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Históricamente, existe clara diferencia entre el repudio y el divorcio. El repudio se considera como “la disolución del matrimonio por voluntad de uno de los cónyuges sin intervención de la autoridad” (Beirute Pedro, 2001 p.26), mientras tanto el divorcio constituye la disolución por mutuo consentimiento o declarado por causa legítima. La civilización Romana concebía cuatro formas de adquirir el divorcio, mutuo consentimiento, la “bana gratia” , el repudio o divorcio unilateral y el repudio sin causal. Se explicara brevemente cada causal: el mutuo consentimiento surge cuando ambos cónyuges están de acuerdo, con desvincularse de la unión matrimonial; la bana gratia se da cuando uno de los cónyuges es impotente, aunque la del esposo no fue sancionada; el repudio o divorcio unilateral requiere la existencia de una causa justa y en repudio sin causa, se aplican sanciones. Con la promulgación del Concilio de Trento se consagra el matrimonio como sacramento esto le confiere su carácter indisoluble. En 1789 como consecuencia de la Revolución Francesa, se da la secularización del matrimonio y se declara como contrato civil y se acepta el divorcio.
Así lo se ve en la siguiente cita:
En Francia, hasta el año 1789, se aceptó el divorcio. Carlomagno lo suprimió. Lo propio ocurrió en el siglo XII en los países de derecho consuetudinario y en el siglo XIV en los de derecho escrito. Esta indisolubilidad matrimonial, que en realidad es obra del cristianismo, desaparece con la secularización”. (Solís Madrigal Milagro, 2008 p.10)
De esta forma se rompe el paradigma establecido por la Iglesia Católica. Se sustituye la llamada separación de cuerpos, así establecida por el Derecho Canónico, se establece el divorcio vincular. La oposición de la Iglesia contra el divorcio fue siempre fuerte y firme, esto se evidencia en los primeros códigos promulgados en los diferentes países. La idea de aceptar un divorcio era impensable, no obstante, con la secularización del Estado, se crea la regulación civil y se admite el divorcio.
Las ideas anteriores son apoyadas por Andrea Herrera (1998) quien afirma:
Del anterior bosquejo histórico del divorcio en algunos pueblos, es importante destacar que este existe desde hace muchísimos tiempo y que ha sido admitido casi en todas las civilizaciones, variando cada una en su regulación de acuerdo a las costumbres, moral y necesidad de la época determinada. Inicialmente el divorcio fue concebido como medio de sanción a una causal determinada, paulatinamente se fue asimilando como un remedio para ciertos matrimonios conflictivos haciendo hincapié en la voluntad de los contrayentes
El término divorcio etimológicamente tiene origen en los vocablos latinos “divertere” y “divortium” los cuales significan división de caminos o rumbos diversos. Doctrinariamente se han establecido múltiples definiciones de divorcio. De acuerdo con las apreciaciones Fernando Hinestrosa, quien es citado por Beirute (2001):
“el divorcio es la cesación total o parcial de los efectos del matrimonio debido al surgimiento posterior de ciertos hechos, también legalmente enunciados, incompatibles con la continuidad del matrimonio en sí o de la vida conyugal, decretada según los distintos ordenamientos, por la autoridad judicial o administrativa, o por los cónyuges.” (p.28)
Con respecto ya a la causal de mutuo acuerdo establecida en el propio Código de Familia, dado que son los cónyuges quienes de común acuerdo manifiestan su deseo de terminar con el vínculo matrimonial que los une, no se habla de inocencia o culpabilidad alguna, ni siquiera el juez los interroga sobre el motivo o causa de su desavenencia, las partes lo ocultan, ya sea por motivos religiosos o morales. Es claro, entonces, que esta causal posee una naturaleza no contenciosa, pues con este proceso no se pretende hallar y castigar a un culpable, como sucede con otras causales. Tampoco se trata de probar hechos típicos que configuren una de las situaciones contempladas en el Código de Familia.
Las personas contraen matrimonio con el propósito de vivir en común, formar una vida juntos en armonía y cumplir con las finalidades establecidas en el Código de Familia. No obstante, en el transcurso de su vida marital, eventualmente, ven frustrados los objetivos que inicialmente por su propia voluntad coincidieron en buscar. En esas condiciones, los contrayentes deciden una nueva voluntad, que lejos de ser como la primera en la que coincidían en unirse dentro del vínculo matrimonial, tiende esta vez a disolver el matrimonio. Así, si el matrimonio surgió por una manifestación de la voluntad, es lógico contemplar también que, del mismo modo pueda extinguirse.
Ahora bien, siendo esta causal de naturaleza no contenciosa, el proceso para llevarlo a cabo tampoco lo es. Así lo ha previsto la normativa costarricense al incorporar el divorcio por mutuo acuerdo dentro de los procesos de actividad no contenciosa. Por esta causa el juez procede a homologar o autorizar el convenio de separación que presentan los cónyuges, no ejerce una función jurisdiccional en el sentido de dirimir un conflicto de intereses, sino, por el contrario, le otorga validez legal al convenio presentado por las partes.
El mutuo consentimiento es una de las causales que enumera el Código de Familia para decretar el divorcio. Esta causal se distingue de las demás por el hecho de no existir contención entre las partes en virtud del acuerdo que existe entre los esposos de desatar el vínculo que los une, y para que este acuerdo sea valido debe cumplir con los requisitos que se establecen para este tipo de convenio en el Código de Familia y en el Código Procesal Civil.
Una de las principales razones por las cuales se le otorga esta competencia a los notarios, radica en que es una manera de descongestionar el aparato judicial, además al tratarse de casos en donde no existe contención entre las partes, la función que ejerce el juez en estos procesos es meramente autenticadora, motivo por el cual se ha depositado en el notario público esta responsabilidad en virtud del principio de fe pública notarial y del hecho de que en nuestro sistema el notario es un profesional en derecho. En cuanto a la actividad judicial no contenciosa en sede notarial hay varias posiciones, unos sostienen que la única sede en que se deberían realizar estos procesos es la notarial, otros optan por la tesis contraria, en la que dicha competencia es propia del poder judicial, y la posición ecléctica que los deja de manera optativa para las partes, siendo este el caso de Costa Rica, que deja a opción de los interesados el tramitar en una u otra vía. Como se aprecia el artículo 129 del Código notarial si bien da competencia a los notarios para tramitar procesos de actividad judicial no contenciosa, solo es sobre unos cuantos, no de todos, lo cual hace pensar que existe cierto recelo y desconfianza en permitirle al notario realizar cualquier actividad de este tipo. Ahora bien, específicamente el divorcio por mutuo consentimiento, siendo de esta especie, el notario no se encuentra autorizado para realizar esta actividad, y los motivos de ello son el objeto de estudio de este trabajo, de forma que mas adelante serán desarrollados, con el fin de analizar si esta figura debiera incluirse dentro del elenco de procesos que enumera el artículo 129 del Código Notarial.
En materia de divorcio, nuestra legislación se encuentra desfasada, esto se evidencia en aquéllos casos donde las parejas, pese a su deseo de disolver su matrimonio, no pueden hacerlo porque no lo justifica ninguna causal. Se considera de suma importancia analizar la viabilidad de una posible reforma para la eliminación de las causales de divorcio y concederle así, prioridad al valor individual de la libertad y al principio de autonomía de la voluntad como pilares de la institución del divorcio. Las causales taxativamente establecidas en el numeral 48 del Código de Familia establecen los motivos por los cuales los cónyuges pueden disolver el vínculo. Sin embargo, de las causales fijadas en la ley, más de la mitad de ellas están en desuso. En la mayoría de los procesos contenciosos de divorcio presentados ante Tribunales de Justicia, los solicitantes se acogen a las causales dictadas por el Código, sin embargo, se evidencia que se ha recurrido a simulación de la causal para lograr la desvinculación matrimonial de la pareja.
En la actualidad se originan diferentes nociones de familia, se deja atrás la definición de familia compuesta por madre, padre e hijos y se encuentran diferentes modelos familiares. Se puede concluir que la familia actual no es una, sino que existen varios modelos de familias o agrupaciones familiares, ordenadas en función de las necesidades que su entorno social exige. El mundo occidental ha implementado el divorcio unilateral con el objeto de que los matrimonios se disuelvan eficientemente. Este cambio obedece a que las sociedades se han flexibilizado, ésta se ha abierto y hoy se manejan modelos de vida que en un pasado resultaban impensables tanto a nivel social como jurídico. A nivel jurídico estos cambios se han gestado porque la función social de la rama del derecho es solucionar y regular, por medio de la normativa, los diferentes compartimientos, conflictos y vicisitudes que presente la sociedad. El estado costarricense es, sin lugar a duda, un estado que protege a la familia como institución base de la sociedad, por ello, constitucionalmente ha merecido un lugar importante. A raíz de esto, el legislador estableció las causales de divorcio mencionadas en el artículo 48 del Código de Familia.
Las causales de divorcio han permanecido casi invariables con el pasar del tiempo, no obstante, la sociedad costarricense ha evolucionado en conceptos como el matrimonio y el divorcio. Las posibilidades de que los cónyuges opten por disolver el vínculo para resolver de esa manera los problemas, son mayores hoy. Aquéllas parejas que deciden divorciarse, lo hacen por las causales establecidas por la ley. La mayor parte de los divorcios tramitados en Costa Rica se realizan mediante el mutuo consentimiento, esta causal fue modificada mediante el voto número 08-16099 de la Sala Constitucional.
Bibliografía:
Solís Madrigal Milagro (2008) El divorcio y la separación judicial por mutuo consentimiento en Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A, 1 edición, San José, Costa Rica.
Beirute Prada Pedro (2001) Daños y perjuicios del divorcio. Tesis de graduación para optar por el grado de licenciatura en derecho .Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica
2 de noviembre de 2010
Liquidación de Derechos Patrimoniales, reales o personales, por Luis Alexander Corrales
Introducción.
Es la finalidad de la presente obra puntualizar y resaltar algunos aspectos que de esta temática, por su importancia en la trama del derecho, merecen especial tratamiento, uno de ellos lo es el régimen patrimonial de la familia.
El régimen patrimonial de la familia es la regulación jurídica de la situación que el matrimonio instaura, en cuanto al aspecto económico1; entre los futuros consortes o los cónyuges y de ellos ante terceros, en relación a la administración, disposición y disfrute de los bienes presentes o futuros que conforman el haber conyugal mientras dure el vínculo.
Una vez celebrado el matrimonio, este produce una serie de efectos personales entre los cónyuges, tales como: deber de cohabitación, socorro, respeto, fidelidad, entre otros, y a la vez trata de singulares aspectos que extiende su influencia sobre la esfera patrimonial.
En otro orden de ideas, nuestro régimen económico matrimonial -y ahora también el de la unión de hecho regular-, es en primer lugar, el convencional de capitulaciones matrimoniales, el cual raramente es usado en nuestro país por el notario. A falta del mismo, opera un régimen de libre disposición -no absoluta- durante la vigencia del matrimonio, mas al disolverse -sea por muerte o por divorcio-, o bien al declararse la separación judicial, al declararse nulo el matrimonio, al decretarse la liquidación anticipada de bienes gananciales o al celebrarse capitulaciones matrimoniales después de las nupcias sin acordar sobre los bienes ya adquiridos, cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro.
Objeto de estudio.
De conformidad con el régimen legal supletorio del derecho costarricense en materia de derechos gananciales, el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario2 , la Sala Constitucional en su voto Nº175-00 a resuelto que cónyuge no propietario obtiene es un derecho personal de partición en los valores de los bienes3.
Por su parte, el Tribunal Superior Segundo Civil Voto Nº:248-99, ha resuelto que el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario obtiene un derecho real.
De lo comentado supra, se puede apreciar que el voto en estudio toma en cuenta un elemento que la Sala Constitucional, los Tribunales y los Juzgados no consideran enunciar, en cuanto la naturaleza de la aplicación de ambos conceptos a la hora de dimensionarlos y hacerlos efectivos ante la parte interesada y con respecto a la publicidad ante terceros en el Registro Nacional Inmobiliario.
Derecho de crédito o personal.
Son innumerables los votos y sentencias del los Juzgados, Tribunal de Familia y la Sala Constitucional, las que han considerado en forma unánime asignarle efectos jurídicos sobre el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario ante una liquidación de bienes gananciales, en que concluyen que lo obtiene es el derecho a la mitad sobre un derecho personal, en que, el derecho ganancial es de naturaleza crediticia.
Ahora bien, el derecho declarado en sentencia, le permite a las partes la formulación de la liquidación por vía ejecutiva del fallo, en el tanto lo que se adquiere es un derecho de crédito y no de propiedad o copropiedad; participando en el valor de aquellos bienes considerados gananciales, que se reclaman sobre los bienes propios del otro cónyuge.
Así, por el vínculo matrimonial nace la comunidad de bienes y no lo pecuniario o patrimonial por obtención de bienes.
En materia de concesiones4 no presenta mayor problema determinar la naturaleza crediticia, ya que el Tribunal de Familia ha dicho al respecto, que dichos bienes son derechos subjetivos del sujeto, con un carácter propio de liquidación personal, exento del real sobre su bien, contables en dinero y ganancias económicas.
En el mismo sentido se pueden mencionarlos depositados en cuentas bancarias5; títulos valores6, mejoras sobre un bien inmueble7, por lo que, las sentencias son reiterativas en que lo que existe en una eventual liquidación de sentencia, lo que le corresponde a cada cónyuge como derecho ganancial es un derecho de naturaleza crediticia o personal, sin hacer distinción entre bienes muebles e inmuebles.
Origen del derecho real en el derecho personal.
Nos ocuparemos aquí del voto del Tribunal Superior Segundo Civil8, que contiene una particularidad en la que se analiza el tema de bienes gananciales, sobre la disposición del inmueble una vez disuelto el matrimonio, así como, de la naturaleza como derecho real y personal.
El voto, tiene la particularidad de analizar desde dos perspectivas el régimen de liquidación de capitulaciones, tomando como fundamento de derecho la libre disposición de los bienes con base al artículo 40 del Código de familia .
En esta línea, cabe señalar que, una vez declarada la disolución del matrimonio la disposición libre de un inmueble deja de existir; tratándose de bienes gananciales, desapareciendo con ello un derecho natural real para transformarse en un derecho personal.
El Tribunal sigue manifestando que:
”…se podría decir, que ese derecho es un crédito personal, el cual asciende a (…), y que por ello no podría hacerlo efectivo sobre el indicado inmueble. Pero, por protección que le da el ordenamiento jurídico a los gananciales, entrátandose de inmuebles, o de cualquier otro bien inscribible…se podría decir, que se trata de un derecho real, porque el mismo es oponible a todo el mundo y se le permite al titular ejercerlo sobre el bien… ”
Del voto en estudio se observa que, ante una liquidación de bienes gananciales se deben de respetar dos puntos de vista insoslayables, de una parte el vinculo del inmueble con las características propias de un derecho real: porque el mismo es oponible a todo el mundo “erga omnes” y se le permite al titular ejercerlo sobre el inmueble, y por otra parte, un nexo con la liquidación de bienes gananciales desde la perspectiva de un derecho personal, derecho que es declarado en sentencia, en la que se formula la respectiva liquidación por vía ejecutiva de fallo, en el tanto, que lo que adquiere la parte vencedora es un derecho de crédito y no de propiedad o de copropiedad como se apunto en líneas supra.
Conclusión:
Con base a lo expuesto se llega a la conclusión, que el tema sobre el régimen de bienes gananciales costarricense, y que de conformidad con el régimen legal supletorio del derecho costarricense en materia de derechos gananciales con base al artículo 41 y 45 del Código de Familia, el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario, se considera la existencia de: Un derecho real de participación directa sobre los bienes, y un derecho personal de participación en el valor de los bienes, y no solamente un derecho personal.
La importancia del voto del Tribunal Superior Segundo Civil, invita a los abogados a buscar el equilibrio sobre el deber de información que le debe todo profesional en derecho a quienes les consultan en su despacho.
En ese devenir de aciertos y desaciertos, el profesional en derecho no se verá exento de aquel sabio y prudente aforismo que dice: “donde hay dos abogados, hay tres opiniones”, poniendo con ello, la fría loza sepulcral, a un matrimonio feliz entre la existencia de una solo idea, y un solo sentir.
Por lo que, es criterio del suscrito inclinarse en la búsqueda del equilibrio, aceptando ambas posiciones, en que, en un sentido que debe de apreciarse unidireccionalmente de: un derecho personal a un derecho real, pero no a la inversa, es decir, no puede operar o nace de: “un derecho real donde existe la copropiedad a un derecho personal”, lo que a criterio de su servidor es inaceptable.
Cosas para recordar10.
Comentaba el ex decano del Colegio de Madrid Ángel Ossorio, que todo hombre, cualquiera que sea su oficio, debe fiar principalmente en sí. La fuerza que en sí mismo no halle no la encontrará en ninguna parte.
A todo esto, nosotros somos los únicos que no ejercemos a solas como el médico, el ingeniero o el comerciante, sino que vivimos en contradicción. Nuestra labor no es un estudio sino por el contrario un asalto, que se compara a los espadachines, nuestro hierro actúa siempre sometido a la influencia del hierro contrario, en lo cual hay el riesgo de perder la virtualidad del propio; pero frente a tan múltiples agresiones, la receta es única: “fiar en sí mismo, a vivir la propia vida, a seguir los dictados que uno mismo se imponga, y sin duda alguna a desatender lo demás”.
Por otra parte, el existencialista Jean Paul Sartre, al decir que: “el hombre actuaba dolosamente al desear, y en su deseo, el sujeto era responsable de sus actos”; con base en “la fuerza interior y con un acto propia de libertad, nace la responsabilidad…, mi responsabilidad…, y nada más”11.
La decisión.
¿Por cuál de la tesis se inclina usted?
Bibliografía:
1 Trejos, Gerardo. Introducción al Derecho de Familia Costarricense. Edit. Colegio de Abogados 1977, pág. 61.
2 Corrales Valverde, Oscar. Curso: Temas de Actualidad, Familia. Las Capitulaciones Matrimoniales y el Régimen de Bienes Gananciales. Universidad de Costa Rica, 2010.
3 En igual sentido se puede estudiar: Voto 1615-03 del Tribunal de Familia de San José de las 15:30 del 12/11/2003. De igual modo ver: Voto 298-98 de la Sala Segunda de la Corte de San José, Voto Nº184-87 de la Sala Segunda, y Voto 633-03 del Tribunal de Familia
4 Voto Nº1615-03 del Tribunal de Familia de San José de las 15:30 del 12/11/2003. De igual modo ver: Voto Nº298-98 de la Sala Segunda de la Corte de San José, Voto Nº184-87 de la Sala Segunda, y Voto 633-03 del Tribunal de Familia
5 Voto Nº761-02 Tribunal de Familia de San José de las 08:00 del 30/05/2002.
6 Resolución 1010-2005 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 10:30 del 02/2005. En el mismo orden de ideas ver: Voto 674-05 del Tribunal de Familia de San José de las 08:00 del 06/06/2005.
7 Voto Nº274-06 del Tribunal de Familia de San José de las 10:40 del 09/03/2006. En el mismo sentido ver Voto Nº474-06 del Tribunal de Familia de San José de las 08:10 del 26/04/2006.
8 Voto Nº:248-99 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera de las 11:30 del 31 de mayo de 1999.
Código Civil y de Familia. 11º edición. San José, editorial Porvenir, 1997.
Ibídem. Voto Nº:248-99 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera.
10 Ossorio, Ángel. El Alma de la Toga. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 10ª edición, 1981.
11 Mora Rodríguez, Arnoldo. Perspectivas Filosóficas del Hombre. 23ª edición. Editorial EUNED. San José Costa Rica. Pág.,194
Es la finalidad de la presente obra puntualizar y resaltar algunos aspectos que de esta temática, por su importancia en la trama del derecho, merecen especial tratamiento, uno de ellos lo es el régimen patrimonial de la familia.
El régimen patrimonial de la familia es la regulación jurídica de la situación que el matrimonio instaura, en cuanto al aspecto económico1; entre los futuros consortes o los cónyuges y de ellos ante terceros, en relación a la administración, disposición y disfrute de los bienes presentes o futuros que conforman el haber conyugal mientras dure el vínculo.
Una vez celebrado el matrimonio, este produce una serie de efectos personales entre los cónyuges, tales como: deber de cohabitación, socorro, respeto, fidelidad, entre otros, y a la vez trata de singulares aspectos que extiende su influencia sobre la esfera patrimonial.
En otro orden de ideas, nuestro régimen económico matrimonial -y ahora también el de la unión de hecho regular-, es en primer lugar, el convencional de capitulaciones matrimoniales, el cual raramente es usado en nuestro país por el notario. A falta del mismo, opera un régimen de libre disposición -no absoluta- durante la vigencia del matrimonio, mas al disolverse -sea por muerte o por divorcio-, o bien al declararse la separación judicial, al declararse nulo el matrimonio, al decretarse la liquidación anticipada de bienes gananciales o al celebrarse capitulaciones matrimoniales después de las nupcias sin acordar sobre los bienes ya adquiridos, cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro.
Objeto de estudio.
De conformidad con el régimen legal supletorio del derecho costarricense en materia de derechos gananciales, el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario2 , la Sala Constitucional en su voto Nº175-00 a resuelto que cónyuge no propietario obtiene es un derecho personal de partición en los valores de los bienes3.
Por su parte, el Tribunal Superior Segundo Civil Voto Nº:248-99, ha resuelto que el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario obtiene un derecho real.
De lo comentado supra, se puede apreciar que el voto en estudio toma en cuenta un elemento que la Sala Constitucional, los Tribunales y los Juzgados no consideran enunciar, en cuanto la naturaleza de la aplicación de ambos conceptos a la hora de dimensionarlos y hacerlos efectivos ante la parte interesada y con respecto a la publicidad ante terceros en el Registro Nacional Inmobiliario.
Derecho de crédito o personal.
Son innumerables los votos y sentencias del los Juzgados, Tribunal de Familia y la Sala Constitucional, las que han considerado en forma unánime asignarle efectos jurídicos sobre el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario ante una liquidación de bienes gananciales, en que concluyen que lo obtiene es el derecho a la mitad sobre un derecho personal, en que, el derecho ganancial es de naturaleza crediticia.
Ahora bien, el derecho declarado en sentencia, le permite a las partes la formulación de la liquidación por vía ejecutiva del fallo, en el tanto lo que se adquiere es un derecho de crédito y no de propiedad o copropiedad; participando en el valor de aquellos bienes considerados gananciales, que se reclaman sobre los bienes propios del otro cónyuge.
Así, por el vínculo matrimonial nace la comunidad de bienes y no lo pecuniario o patrimonial por obtención de bienes.
En materia de concesiones4 no presenta mayor problema determinar la naturaleza crediticia, ya que el Tribunal de Familia ha dicho al respecto, que dichos bienes son derechos subjetivos del sujeto, con un carácter propio de liquidación personal, exento del real sobre su bien, contables en dinero y ganancias económicas.
En el mismo sentido se pueden mencionarlos depositados en cuentas bancarias5; títulos valores6, mejoras sobre un bien inmueble7, por lo que, las sentencias son reiterativas en que lo que existe en una eventual liquidación de sentencia, lo que le corresponde a cada cónyuge como derecho ganancial es un derecho de naturaleza crediticia o personal, sin hacer distinción entre bienes muebles e inmuebles.
Origen del derecho real en el derecho personal.
Nos ocuparemos aquí del voto del Tribunal Superior Segundo Civil8, que contiene una particularidad en la que se analiza el tema de bienes gananciales, sobre la disposición del inmueble una vez disuelto el matrimonio, así como, de la naturaleza como derecho real y personal.
El voto, tiene la particularidad de analizar desde dos perspectivas el régimen de liquidación de capitulaciones, tomando como fundamento de derecho la libre disposición de los bienes con base al artículo 40 del Código de familia .
En esta línea, cabe señalar que, una vez declarada la disolución del matrimonio la disposición libre de un inmueble deja de existir; tratándose de bienes gananciales, desapareciendo con ello un derecho natural real para transformarse en un derecho personal.
El Tribunal sigue manifestando que:
”…se podría decir, que ese derecho es un crédito personal, el cual asciende a (…), y que por ello no podría hacerlo efectivo sobre el indicado inmueble. Pero, por protección que le da el ordenamiento jurídico a los gananciales, entrátandose de inmuebles, o de cualquier otro bien inscribible…se podría decir, que se trata de un derecho real, porque el mismo es oponible a todo el mundo y se le permite al titular ejercerlo sobre el bien… ”
Del voto en estudio se observa que, ante una liquidación de bienes gananciales se deben de respetar dos puntos de vista insoslayables, de una parte el vinculo del inmueble con las características propias de un derecho real: porque el mismo es oponible a todo el mundo “erga omnes” y se le permite al titular ejercerlo sobre el inmueble, y por otra parte, un nexo con la liquidación de bienes gananciales desde la perspectiva de un derecho personal, derecho que es declarado en sentencia, en la que se formula la respectiva liquidación por vía ejecutiva de fallo, en el tanto, que lo que adquiere la parte vencedora es un derecho de crédito y no de propiedad o de copropiedad como se apunto en líneas supra.
Conclusión:
Con base a lo expuesto se llega a la conclusión, que el tema sobre el régimen de bienes gananciales costarricense, y que de conformidad con el régimen legal supletorio del derecho costarricense en materia de derechos gananciales con base al artículo 41 y 45 del Código de Familia, el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario, se considera la existencia de: Un derecho real de participación directa sobre los bienes, y un derecho personal de participación en el valor de los bienes, y no solamente un derecho personal.
La importancia del voto del Tribunal Superior Segundo Civil, invita a los abogados a buscar el equilibrio sobre el deber de información que le debe todo profesional en derecho a quienes les consultan en su despacho.
En ese devenir de aciertos y desaciertos, el profesional en derecho no se verá exento de aquel sabio y prudente aforismo que dice: “donde hay dos abogados, hay tres opiniones”, poniendo con ello, la fría loza sepulcral, a un matrimonio feliz entre la existencia de una solo idea, y un solo sentir.
Por lo que, es criterio del suscrito inclinarse en la búsqueda del equilibrio, aceptando ambas posiciones, en que, en un sentido que debe de apreciarse unidireccionalmente de: un derecho personal a un derecho real, pero no a la inversa, es decir, no puede operar o nace de: “un derecho real donde existe la copropiedad a un derecho personal”, lo que a criterio de su servidor es inaceptable.
Cosas para recordar10.
Comentaba el ex decano del Colegio de Madrid Ángel Ossorio, que todo hombre, cualquiera que sea su oficio, debe fiar principalmente en sí. La fuerza que en sí mismo no halle no la encontrará en ninguna parte.
A todo esto, nosotros somos los únicos que no ejercemos a solas como el médico, el ingeniero o el comerciante, sino que vivimos en contradicción. Nuestra labor no es un estudio sino por el contrario un asalto, que se compara a los espadachines, nuestro hierro actúa siempre sometido a la influencia del hierro contrario, en lo cual hay el riesgo de perder la virtualidad del propio; pero frente a tan múltiples agresiones, la receta es única: “fiar en sí mismo, a vivir la propia vida, a seguir los dictados que uno mismo se imponga, y sin duda alguna a desatender lo demás”.
Por otra parte, el existencialista Jean Paul Sartre, al decir que: “el hombre actuaba dolosamente al desear, y en su deseo, el sujeto era responsable de sus actos”; con base en “la fuerza interior y con un acto propia de libertad, nace la responsabilidad…, mi responsabilidad…, y nada más”11.
La decisión.
¿Por cuál de la tesis se inclina usted?
Bibliografía:
1 Trejos, Gerardo. Introducción al Derecho de Familia Costarricense. Edit. Colegio de Abogados 1977, pág. 61.
2 Corrales Valverde, Oscar. Curso: Temas de Actualidad, Familia. Las Capitulaciones Matrimoniales y el Régimen de Bienes Gananciales. Universidad de Costa Rica, 2010.
3 En igual sentido se puede estudiar: Voto 1615-03 del Tribunal de Familia de San José de las 15:30 del 12/11/2003. De igual modo ver: Voto 298-98 de la Sala Segunda de la Corte de San José, Voto Nº184-87 de la Sala Segunda, y Voto 633-03 del Tribunal de Familia
4 Voto Nº1615-03 del Tribunal de Familia de San José de las 15:30 del 12/11/2003. De igual modo ver: Voto Nº298-98 de la Sala Segunda de la Corte de San José, Voto Nº184-87 de la Sala Segunda, y Voto 633-03 del Tribunal de Familia
5 Voto Nº761-02 Tribunal de Familia de San José de las 08:00 del 30/05/2002.
6 Resolución 1010-2005 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 10:30 del 02/2005. En el mismo orden de ideas ver: Voto 674-05 del Tribunal de Familia de San José de las 08:00 del 06/06/2005.
7 Voto Nº274-06 del Tribunal de Familia de San José de las 10:40 del 09/03/2006. En el mismo sentido ver Voto Nº474-06 del Tribunal de Familia de San José de las 08:10 del 26/04/2006.
8 Voto Nº:248-99 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera de las 11:30 del 31 de mayo de 1999.
Código Civil y de Familia. 11º edición. San José, editorial Porvenir, 1997.
Ibídem. Voto Nº:248-99 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera.
10 Ossorio, Ángel. El Alma de la Toga. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 10ª edición, 1981.
11 Mora Rodríguez, Arnoldo. Perspectivas Filosóficas del Hombre. 23ª edición. Editorial EUNED. San José Costa Rica. Pág.,194
La Capacidad Juridica en el Derecho de Familia por Otto Monge
La expresión capacidad jurídica, es aquella que se refiere a la aptitud y la posibilidad de las personas para ser sujeto de derechos y obligaciones, ello por la condición que adquiere al mismo tiempo que se es persona .
Ligado a este término esta la capacidad de actuar, la cual es “de revelar y hacer valer intereses en el mundo del derecho… es la posibilidad de realizar personalmente comportamientos que provocan la constitución de efectos jurídicos ”.
Por lo anterior, se pude observar que todas las personas tienen capacidad jurídica, pero no así capacidad de actuar; esta última se adquiere con la mayoría de edad. Para lo cual nuestro ordenamiento define quienes son mayores de edad, esto en el artículo 37 del Código Civil:
“Son mayores de edad las personas que han cumplido dieciocho años; y menores las que no han llegado a esa edad”
Los actos hechos por los menores de dieciocho años nulos o anulables, y siendo totalmente nulos los actos de menores de quince años, según lo dicta el artículo 38 del código Civil:
“El menor de quince años es persona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos que personalmente realice, salvo lo dispuesto sobre matrimonio”
Pese a lo anterior se le da una relativa aceptación de actuar a los menores de dieciocho años y mayores de quince años, por lo que el artículo 39, se refiere en la siguiente forma:
“Los actos o contratos que el mayor de quince años realice por sí mismo, siendo todavía menor, serán relativamente nulos y podrán anularse a solicitud de su representante o del mismo menor cuando alcance la mayoridad, salvo
1:- Si se tratare de su matrimonio; y
2:- Si ejecutare o celebrare el acto o contrato diciéndose mayor y la parte con quien contrató tuviere motivo racional para admitir como cierta la afirmación”
Dado que no todas las personas tienen la capacidad de actuar por sí mismas, ya sea por edad o discapacidad, el ordenamiento jurídico, resuelve esto por medio de las figuras de la patria potestad, la tutela, curatela especial y la curatela.
• LA PATRIA POTESTAD.
Es la representación que hacen los padres de sus hijos menores de edad, regulada en el Código de Familia, en los siguientes términos:
Se define la patria potestad como “el conjunto de derechos, poderes y obligaciones que la ley concede a los padres para cuidar, regir y gobernar a sus hijos desde su concepción hasta su mayoridad, así como también para que administren sus bienes en el mismo período.”
Ésta es de ejercicio exclusivo de los padres, el artículo 140 de código de Familiar, dicta lo siguiente: “Compete a los padres regir a los hijos, protegerlos, administrar sus bienes y representarlos legalmente.”
Es por lo anterior, que la patria potestad se caracteriza por ser irrenunciable e intransferible, con excepción de los casos de disolución matrimonial.
• LA TUTELA.
Se define como "la autoridad dada a una persona, conforme a la Ley, para que cuide la persona y bienes de un menor.”
Entonces es “la guarda y cuidado de la persona y los bienes de aquellos que no encontrándose bajo la patria potestad no pueden valerse por sí mismos ”. Es cuando una persona que no sea alguno de los padres ejerce el cuido de un menor de edad, por lo que representa al menor en el tanto:
o Muerte de los padres.
o Declaratoria de ausencia de los padres
o En virtud de que algún tribunal haya privado o restringido del ejercicio de la patria potestad.
En este sentido el artículo 162 del Código de Familia: “Cuando quien tenga la patria potestad del menor estuviere incapacitado para determinado o determinados negocios del mismo, se le nombrará al menor un representante legal para ese negocio.”
• CURATELA ESPECIAL.
El curador especial se nombra en aquellos casos en que exista conflicto judicial entre los padres que ejercen la patria potestad y el menor. La hipótesis aplica también cuando existe conflicto entre menores sujetos a una misma patria potestad, o cuando el que ejerce la patria potestad se encuentre “incapacitado” para determinado negocio.
En relación con ello el artículo 140 del código de rito señala entre otros: “En caso de que exista entre ellos opuesto interés, los hijos serán representados por un curador especial.”
• LA CURATELA
Es la representación de un mayor de edad por causa de enfermedad e incapacidad, lo cual le impide actuar, por lo que adquiere la condición de un menor de 15 años , por lo que se hace necesario la existencia de un representante legal, al cual se le llama curador. Es de resaltar que para que se dé esta figura, es necesario que la persona sea declarada incapaz y esto es por parte de una sentencia judicial de interdicción.
El código de familia en el artículo 230 de código de familia, refiere que las personas sometidas a la curatela son “los mayores de edad que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de lucidez”.
En síntesis los diferentes institutos jurídicos de representación previstos en el Código de Familia, pretenden crear una protección especial a los menores de edad y a los incapaces, con el objeto de que sean protegidos sus intereses y se administren los bienes pertenecientes a éstos.
Bibliografía:
1http://es.wikipedia.org. 2010.
2Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
3BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de las Personas. Vol. II. 4° Edición. Editorial Juricentro. San José, 1984.
4Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
5Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
Ligado a este término esta la capacidad de actuar, la cual es “de revelar y hacer valer intereses en el mundo del derecho… es la posibilidad de realizar personalmente comportamientos que provocan la constitución de efectos jurídicos ”.
Por lo anterior, se pude observar que todas las personas tienen capacidad jurídica, pero no así capacidad de actuar; esta última se adquiere con la mayoría de edad. Para lo cual nuestro ordenamiento define quienes son mayores de edad, esto en el artículo 37 del Código Civil:
“Son mayores de edad las personas que han cumplido dieciocho años; y menores las que no han llegado a esa edad”
Los actos hechos por los menores de dieciocho años nulos o anulables, y siendo totalmente nulos los actos de menores de quince años, según lo dicta el artículo 38 del código Civil:
“El menor de quince años es persona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos que personalmente realice, salvo lo dispuesto sobre matrimonio”
Pese a lo anterior se le da una relativa aceptación de actuar a los menores de dieciocho años y mayores de quince años, por lo que el artículo 39, se refiere en la siguiente forma:
“Los actos o contratos que el mayor de quince años realice por sí mismo, siendo todavía menor, serán relativamente nulos y podrán anularse a solicitud de su representante o del mismo menor cuando alcance la mayoridad, salvo
1:- Si se tratare de su matrimonio; y
2:- Si ejecutare o celebrare el acto o contrato diciéndose mayor y la parte con quien contrató tuviere motivo racional para admitir como cierta la afirmación”
Dado que no todas las personas tienen la capacidad de actuar por sí mismas, ya sea por edad o discapacidad, el ordenamiento jurídico, resuelve esto por medio de las figuras de la patria potestad, la tutela, curatela especial y la curatela.
• LA PATRIA POTESTAD.
Es la representación que hacen los padres de sus hijos menores de edad, regulada en el Código de Familia, en los siguientes términos:
Se define la patria potestad como “el conjunto de derechos, poderes y obligaciones que la ley concede a los padres para cuidar, regir y gobernar a sus hijos desde su concepción hasta su mayoridad, así como también para que administren sus bienes en el mismo período.”
Ésta es de ejercicio exclusivo de los padres, el artículo 140 de código de Familiar, dicta lo siguiente: “Compete a los padres regir a los hijos, protegerlos, administrar sus bienes y representarlos legalmente.”
Es por lo anterior, que la patria potestad se caracteriza por ser irrenunciable e intransferible, con excepción de los casos de disolución matrimonial.
• LA TUTELA.
Se define como "la autoridad dada a una persona, conforme a la Ley, para que cuide la persona y bienes de un menor.”
Entonces es “la guarda y cuidado de la persona y los bienes de aquellos que no encontrándose bajo la patria potestad no pueden valerse por sí mismos ”. Es cuando una persona que no sea alguno de los padres ejerce el cuido de un menor de edad, por lo que representa al menor en el tanto:
o Muerte de los padres.
o Declaratoria de ausencia de los padres
o En virtud de que algún tribunal haya privado o restringido del ejercicio de la patria potestad.
En este sentido el artículo 162 del Código de Familia: “Cuando quien tenga la patria potestad del menor estuviere incapacitado para determinado o determinados negocios del mismo, se le nombrará al menor un representante legal para ese negocio.”
• CURATELA ESPECIAL.
El curador especial se nombra en aquellos casos en que exista conflicto judicial entre los padres que ejercen la patria potestad y el menor. La hipótesis aplica también cuando existe conflicto entre menores sujetos a una misma patria potestad, o cuando el que ejerce la patria potestad se encuentre “incapacitado” para determinado negocio.
En relación con ello el artículo 140 del código de rito señala entre otros: “En caso de que exista entre ellos opuesto interés, los hijos serán representados por un curador especial.”
• LA CURATELA
Es la representación de un mayor de edad por causa de enfermedad e incapacidad, lo cual le impide actuar, por lo que adquiere la condición de un menor de 15 años , por lo que se hace necesario la existencia de un representante legal, al cual se le llama curador. Es de resaltar que para que se dé esta figura, es necesario que la persona sea declarada incapaz y esto es por parte de una sentencia judicial de interdicción.
El código de familia en el artículo 230 de código de familia, refiere que las personas sometidas a la curatela son “los mayores de edad que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de lucidez”.
En síntesis los diferentes institutos jurídicos de representación previstos en el Código de Familia, pretenden crear una protección especial a los menores de edad y a los incapaces, con el objeto de que sean protegidos sus intereses y se administren los bienes pertenecientes a éstos.
Bibliografía:
1http://es.wikipedia.org. 2010.
2Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
3BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de las Personas. Vol. II. 4° Edición. Editorial Juricentro. San José, 1984.
4Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
5Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
15 de octubre de 2010
El notario público y su papel en torno a la violencia doméstica o intrafamiliar, por Andrés Sevilla
En las siguientes líneas pretendemos examinar si el Notario Público tiene alguna obligación que cumplir -claro está, de tipo legal- cuando se enfrente a un episodio de violencia intrafamiliar.
Para estos efectos, y para una mejor comprensión, en primer término, realizaremos un muy breve acercamiento a las nociones más generales de este fenómeno que, dicho sea de paso, le carcome las raíces a la sociedad costarricense. Esto con la intención de facilitar, en un segundo punto, la comprensión de las ideas que inspiran estas líneas.
I. Conceptualización del fenómeno.
No duda la literatura en afirmar, siguiendo las disposiciones de la Ley contra la Violencia Doméstica Nº 7586, que la violencia intrafamiliar es un grave problema social que puede manifestarse de diferentes maneras: como violencia física, patrimonial, sexual o psicológica. También son variadas las relaciones personales dentro de las cuales se puede desarrollar. Por esta razón, la ley de cita resulta aplicable, no sólo en la clásica y conocida violencia marital, sino también en la violencia que se presente en cualquier otro tipo de relación en la que exista un vínculo afectivo.
Entiende esta norma como violencia doméstica:
La acción u omisión, directa o indirecta, ejercida contra un pariente por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el tercer grado inclusive, por vínculo jurídico o de hecho o por una relación de guarda, tutela o curatela y que produzca como consecuencia, el menoscabo de su integridad física, sexual, psicológica o patrimonial. El vínculo por afinidad subsistirá aun cuando haya finalizado la relación que lo originó. (Articulo 2º)
De esta definición se desprende con meridiana facilidad que la protección que brinda la norma se da cuando el acto de abuso se lleva a cabo dentro de una relación familiar o afectiva.[1] Por ello, el Tribunal de Familia ha indicado que “para que exista agresión doméstica es necesaria la existencia de dependencia emocional y/o económica; la existencia de una relación verticalizada o de subordinación y, la relación de parentesco o familiaridad.”[2]
En otro apartado, siempre dentro del mismo tema, resulta obligado hacer referencia a la noción del «ciclo de la violencia», círculo vicioso de abusos constantes compuesto de tres estadios: i) el de aumento de tensión (en la que se dan muestras de conductas de irritabilidad hacia la persona agredida); ii) el de agresión (violencia sin control, que incluye golpes, maltratos, insultos y amenazas); y iii) el de arrepentimiento y reconciliación (luego del incidente de violencia, el agresor se comporta de manera inusual, cariñosa y amable.)[3]
II. Actuación del Notario Público.
Antes que nada, debe quedar claro que, a nuestro parecer, no existe en el ordenamiento jurídico costarricense una regulación que, de manera expresa y directa, obligue al Notario Público a actuar de determinada manera cuando esté (o sospeche estarlo) en presencia de un episodio de violencia intrafamiliar al otorgar un instrumento notarial. No obstante, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, nos permite derivar, de varias disposiciones del Código Notarial, la forma en que debería actuar el profesional en estos casos.
Debemos tener siempre en mente que el Notario es un promotor de la paz social obligado a garantizar que las manifestaciones de voluntad de las partes respeten el orden legal. Es por ello que este profesional tiene, como en seguida detallaremos, una responsabilidad con la sociedad y un compromiso con el ordenamiento jurídico. Y, en caso que el Notario autorice un instrumento cuando exista un círculo de violencia de por medio, pensamos se verían vulneradas estas responsabilidades.
1. Responsabilidad social en asuntos familiares.
El Notario ejerce una función social que es de orden público: “…ofrece seguridad en las relaciones humanas en cuanto al tránsito patrimonial o social con incidencia jurídica.” Su función debe ser ejercida en las relaciones humanas de armonía y entendimiento, entendiendo que la Justicia no se manifiesta solamente en la contención y la adversidad, sino también en la prevención.[4]
La función social que ejerce el Notario -de Justicia preventiva- debe mostrarse en todo su esplendor cuando ante él comparezcan usuarios que puedan estar inmersos en el nocivo círculo de la violencia intrafamiliar. Antes de adoptar cualquier decisión legal, debe meditar en torno a esta situación, para buscar la solución que más convenga a las partes y, en consecuencia, a la sociedad como un todo.
Esta idea ha sido sostenida, acertadamente, por el Tribunal de Familia: “el Notario que actúa en asuntos familiares tienen más que nunca una responsabilidad social… y respecto de la cual dichos funcionarios deben hacer conciencia.”[5]
2. Responsabilidad con el ordenamiento jurídico.
Tal y como lo ordena el artículo 34 del Código Notarial, Ley Nº 7764, el Notario debe “recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran” De igual forma, según el numeral 40 del mismo texto, los Notarios deben apreciar la capacidad de las personas físicas que ante ellos comparezcan, por lo que, no podrían autorizar un acto cuando la capacidad de actuar no se encuentre presente en alguno de los comparecientes.
Debemos relacionar e interpretar estas normas con las enseñanzas del Profesor Víctor Pérez Vargas, que nos explica que la violencia física, la violencia moral y el miedo grave, y la falta de capacidad de actuar, constituyen patologías negociales (que anulan o vician la voluntad de las partes) que, en consecuencia, podrían atentar contra la legalidad de cualquier negocio.[6]
La voluntad y su manifestación son los elementos esenciales de la estructura del negocio jurídico; sustancial la primera, formal la segunda. En otras palabras, la voluntad y su manifestación son elementos necesarios para todos los negocios jurídicos.[7]
La voluntad es “…aquella facultad que nos determina a actuar con conocimiento del fin y de los motivos de la acción.[8] El ordenamiento jurídico nacional considera “ilícitos los negocios en que la voluntad de una parte o ambas haya sido violada.”[9] (Véanse al respecto los artículos 53, 579, 1007 y 1008 del Código Civil).
Distinguen los autores entre la “voluntad de la manifestación” y la “voluntad del contenido”. La primera “tiene por objeto la misma manifestación; es el «quiero decir (manifestar) que quiero» el querer el comportamiento en que la manifestación consiste.” La segunda es la que “tiene por objeto el resultado práctico o jurídico del negocio.”[10]
Para nuestros efectos, interesa destacar la violencia física como ilustración de falta de voluntad de la manifestación y consecuente falta de voluntad del contenido. Explica la doctrina que la violencia comprende el miedo y la fuerza (violencia moral y física). Es siempre “una presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto.”[11]
Por su parte, la violencia moral es considerada como un vicio de la voluntad. Esta violencia la considera la doctrina como “…la presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto, en la forma de amenazas que producen un temor insuperable…”[12] Tanto la violencia física como la moral producen la nulidad relativa del negocio jurídico, según el numeral 1017 del Código Civil.[13]
Finalmente, en cuanto al miedo grave, explica la doctrina que se trata de otro vicio de la voluntad. “Se asemeja mucho a la violencia moral, pero, a diferencia de ésta no requiere que la intimidación sea producida por una amenaza, bastando que por factores objetivos y subjetivos se produzca el miedo en el sujeto y sea este miedo la causa eficiente del acto de autonomía (viciado), esto es, sea determinante.”[14]
Finalmente, resulta obligado hacer referencia a la capacidad que debe estar presente en todo negocio jurídico. No es suficiente que el negocio jurídico tenga un sujeto del cual emane, es imprescindible que se trate de un sujeto capaz de actuar.[15] De no existir o estar viciada, el negocio puede tornarse en absolutamente nulo o anulable (según lo dispuesto en los artículos 627 628, 835 y 836 del Código Civil).[16]
Hechas las anteriores precisiones en cuanto a la voluntad y capacidad negocial, es necesario referirse a las funciones que debe ejercer el Notario Público para garantizar la correcta conformación de esos elementos del negocio jurídico. Es, ante todo, “un calificador jurídico de las manifestaciones de las partes; un contralor de la legalidad de los documentos que redacta.” Su calificación involucra el análisis legal del negocio jurídico, con el propósito de enmarcarlo dentro de la juridicidad de los actos.[17]
En cuanto a su labor como contralor de legalidad, explica la doctrina que el Notario otorga legitimidad a los actos o contratos que se le someten, por lo que no puede “realizar actos o contratos –aunque así lo deseen las partes- que sean contrarios al ordenamiento, o bien, que sean ineficaces…”[18]
Otro aspecto que no puede dejarse de lado es que, según lo dispone el artículo 40 del Código Notarial, estos profesionales deben apreciar la capacidad de las personas que ante ellos comparezcan, por lo que, no podrían autorizar un acto cuando la capacidad de actuar no se encuentre presente en alguno de los comparecientes.
Así las cosas, visto que el Notario es un contralor de legalidad, le queda absolutamente vedado otorgar un instrumento publico afectado por situaciones de violencia física o moral o miedo grave (manifestaciones claras de la violencia intrafamiliar), cuando pueda apreciar o resulte evidente, la existencia de esos vicios de la voluntad en el otorgante (agredido).
Asimismo, no podría autorizar un acto cuando algún compareciente muestre disminuida su capacidad de actuar, situación de hecho que podría ser aprovechada por un sujeto (agresor) para realizar una disminución en los bienes de aquél (violencia patrimonial).
III. Consideraciones finales.
Antes de terminar, es menester dejar claro que, evidentemente, el deber del notario de abstenerse de llevar a cabo el acto, procede únicamente cuando se presenten signos externos de la violencia, que lo hagan presumir que la voluntad de la persona está viciada, pues no podría responsabilizársele de la anulación posterior de un acto por causas que no tuvo oportunidad de conocer. Es decir, se reduce el tema a un asunto probatorio.
Finalmente, no podemos concluir sin antes indicar que el Código Notarial prevé sanciones que podrían ser aplicadas al notario si éste no se abstiene de realizar un acto cuando pueda constatar el vicio de la voluntad o la incapacidad de uno de los contratantes. Tal es el caso del artículo 144 inciso b) que establece una pena de suspensión de uno a seis meses, según la gravedad de la falta, cuando el notario autorice actos ilegales o ineficaces, sanción agravada con una suspensión de seis meses a tres años, cuando la actuación produzca daños o perjuicios a terceros. Igualmente, podría ser sujeto de una suspensión de seis meses a tres años “si la ineficacia o nulidad de un instrumento público se debe a impericia, descuido o negligencia…” -artículo 145 inciso c)- achacables al profesional autorizante.
[1] AVILÉS CHAVARRÍA (Ana Paula), MURILLO ALVARADO (Rosibelle), et. al. Guía informativa sobre la violencia doméstica, San José, CONAMAJ, 2005. P. 2.
[2] Tribunal de Familia, Nº 1551-01 de 10H 10 de 12 de octubre de 2001, Solicitud de medidas de protección de “CGLC” c/ “KMVZ”.
[3] En este sentido, véase a AVILÉS CHAVARRÍA (Ana Paula), MURILLO ALVARADO (Rosibelle), op. cit., pp. 6 ss; GONZÁLEZ PINTO (Jorge Alberto). Abuso sexual, violencia intrafamiliar y procesos familiares, San José, Investigaciones Jurídicas, 2004. Pp. 18 ss; y BATRES (Gioconda) y CLARAMUNT (Cecilia). La violencia contra la mujer en la familia costarricense. ILANUD, San José, 1993. Pp. 30 et. pass.
[4] MORA VARGAS (Herman). Manual de Derecho Notarial – La Función Notarial , San José, Investigaciones Jurídicas, 1999. Pp. 44-46.
[5] Tribunal de Familia, Nº 1502-04 de 9H 05 de 31 de agosto de 2004, Proceso de Divorcio por Mutuo Consentimiento incoado por “IdCVM” y “MIHB”.
[6] UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor). Elementos del negocio jurídico. En Derecho Privado, San José, Litografía e Imprenta LIL, tercera edición, 1994, al cuidado de Víctor Pérez Vargas. Pp. 207 – 297. Pp. 233 ss.
[8] PEREZ, Víctor. Voluntad y manifestación en el negocio jurídico. Revista Judicial No. 5, Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica, 1977, pág. 99. V. FARIA, Rafael, Psicología. Ed. Voluntad, Bogotá, 1961, p. 272., citado por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd.
[10] CARRIOTA FERRARA, op. cit., supra nota 2, pág. 404., citado por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd., p. 238.
[11] COLIN Y CAPITANT, op. cit., supra nota 109, págs. 217-219. ESPIN, op. cit., supra nota 23, pág. 387. CARIOTA FERRARA, op. cit., supra nota 2, pág. 489., citados por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd., p. 259.
[15] PEREZ, V., op.cit., supra nota 100, págs. 50-81, citado por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), op. cit., p. 223.
La Afectación al Régimen de Habitación Familiar, por Elizabeth León
I. Generalidades.
Como una de las respuestas estatales ante su compromiso de proteger los intereses y necesidades vitales de la familia, surge la figura del patrimonio familiar, como una institución propia del derecho privado, que pretende brindar estabilidad a la familia, asegurando su habitación y sustento.1
Como una de las respuestas estatales ante su compromiso de proteger los intereses y necesidades vitales de la familia, surge la figura del patrimonio familiar, como una institución propia del derecho privado, que pretende brindar estabilidad a la familia, asegurando su habitación y sustento.1
Se ha dicho que el patrimonio familiar “es una institución del derecho patrimonial familiar, constituido por un conjunto de bienes y derechos, que se diferencian del resto de los bienes pertenecientes al titular del patrimonio, por encontrarse afectados a garantizar a la familia un techo donde guarnecerse..”2 Y que busca “…preservar el asiento de la residencia de la familia, el hogar familiar, poniéndolo a cubierto, no sólo de la ejecución por las deudas del constituyente – deudas, por supuesto, posteriores a la afectación del bien-, sino también de los eventuales actos de disposición que el mismo quisiese realizar respecto del bien afectado” y que por ello, buscan garantizar y materializar la protección otorgada a la familia por la Constitución Política.3
En nuestro país, esa figura encuentra fundamento normativo en el Código de Familia (Ley Nº 5476 del 21 de diciembre de 1973) y a partir del articulado que la regula, podemos indicar que se trata de una institución jurídica que permite destinar registralmente un inmueble a la habitación familiar, sacándolo del tráfico jurídico normal, para garantizar su permanencia como domicilio de la familia.
Se entiende que la figura tiene un elemento material y otro formal. Por el primero se entiende el destino de hecho que tiene el inmueble como habitación familiar, y por el segundo, el acto de destinación por medio del cual se inscribe en el Registro Nacional esa cualidad.4
Como consecuencia de ese elemento formal, surge la característica nuclear de la figura, la cual consiste en que, una vez que la afectación del inmueble a la habitación familiar se encuentra inscrita en el Registro Nacional, éste no puede ser enajenado ni gravado si no es con el consentimiento de ambos cónyuges o por disposición judicial, ni ser perseguido por acreedores personales del propietario, salvo que se trate de deudas contraídas con anterioridad a la afectación o deudas adquiridas por ambos cónyuges.5
Debe advertirse que la afectación al régimen no genera que el inmueble pase a pertenecer a la familia o que los cónyuges y sus hijos pasen a ser copropietarios del bien afectado. Por el contrario, el bien continúa perteneciendo a su titular, pero se diferencia de los demás bienes que conforman su patrimonio, por la función que cumple y por la protección legal que recibe.
II. Participación del Notario.
En cuanto a este punto, debe decirse que la figura de comentario se encuentra estrechamente ligada a la función notarial, pues tal y como lo dispone el artículo 43 del Código de Familia, la afectación del inmueble al régimen y el cese de esa afectación, deben llevarse a cabo por medio de una escritura pública. Es decir, “los notarios tienen una importante y delicada participación en la afectación y desafectación de un bien como patrimonio familiar”6 pues en sus manos se encuentra el nacimiento y el cese de la figura, y por ello, en atención del deber contenido en los artículos 6º y 33 inciso f) del Código Notarial (Ley Nº 7764 del 17 de abril de 1998) de asesorar jurídicamente a quienes soliciten sus servicios, es inexcusable que el cartulante conozca los elementos y requisitos básicos de la figura, para atender satisfactoriamente los intereses de sus usuarios.
Así las cosas, al momento de constituir el régimen, debe tenerse en cuenta que quien puede solicitar la afectación del bien es su propietario, sea éste “casado, soltero, viudo, divorciado o conviviente en unión libre”7. Y dicha afectación se puede hacer a favor de los hijos menores, del cónyuge o conviviente y de los ascendientes que vivan en el inmueble.8
Además de recordar que la afectación y la cesación no se encuentran sujetas al pago de timbres para su inscripción, es sumamente importante señalar que pueden ser objeto del régimen los inmuebles urbanos que no midan más de mil metros cuadrados y los rurales que no sean mayores a diez mil metros cuadrados9, requisitos que debe constatar el notario autorizante.
También, en cuanto al objeto de afectación, debe recordarse que según el artículo 46 del Código de Familia no es posible someter al régimen un lote dividido y poseído materialmente que es parte de una finca sobre la cual se tiene un derecho de copropiedad, sin que dicho derecho se encuentre localizado jurídicamente e inscrito como una finca individual.
Por otra parte, las causales de cesación del régimen se encuentran taxativamente enlistadas en el artículo 47 del Código de Familia. En esas causales, el notario tiene participación cuando el cese sea acordado por ambos cónyuges o convivientes de hecho; por la muerte o mayoría de edad de los beneficiarios10; y por separación judicial declarada o por divorcio, caso en el que se puede mantener el régimen si existen beneficiarios con derecho.11 Las otras dos causales (por solicitud del propietario del bien cuando se compruebe la utilidad o necesidad de la desafectación y cuando de hecho el bien dejare de servir para habitación familiar) son competencia exclusiva del juez que corresponda, por lo que todo notario se debe abstener de suscribir un instrumento en el cual se pretenda la desafectación del bien por una de estas causales ajenas a su función.
Por último, resulta necesario indicar que el notario debe excusarse de suscribir cualquier acto que sea contrario a la afectación, ya que según el artículo 45 del Código de cita, el Registro no puede inscribir ninguna escritura que violente el régimen. En ese sentido, cuando se pretenda enajenar o gravar un bien, el notario, al llevar a cabo el estudio registral exigido por el artículo 34 inciso g) del Código Notarial, debe constatar si el inmueble se encuentra afectado al régimen y por ello, verificar el consentimiento de ambos cónyuges para el acto, tal y como lo dispone el artículo 42 del Código de Familia.
III. A Modo de Conclusión.
Como se indicó, la figura repasada pretende garantizar un interés primordial de la familia, y en ella tiene una esencial participación el notario público, por lo que, al tratarse de una materia tan sensible en la que cualquier error o impericia puede causar graves daños a los beneficiarios del régimen de habitación familiar, es importante concluir reseñando lo dispuesto por el Tribunal de Notariado en cuanto al deber de asesoría y de realizar estudios registrales:
“…el artículo 1 del Código Notarial define en forma clara y concisa el significado de "Notario Público y dentro de ella le otorga a esta función, la de "Asesoría a las partes contratantes"… Indispensable para el notario aparte de oír la voluntad de las partes, es tener a la vista la realidad jurídica del bien que forma parte del contrato, con lo cual el notario tendrá la idea clara y necesaria para encausar esa voluntad en uno u otro acto.... Es harto sabido que antes de autorizar cualquier escritura pública que verse sobre bienes inscritos en los registros públicos o en trámite de inscripción en los mismos, es imperativo que el Notario efectúe el estudio registral correspondiente, con el claro propósito de resguardar los derechos e intereses de los contratantes y/o terceros, en relación con la negociación de que se trate. Ese estudio registral previo permite conocer no sólo la verdadera existencia jurídica de los bienes objeto de negociación, sino, si éstos se encuentran debidamente inscritos, la existencia o no de gravámenes, limitaciones y/o anotaciones que pudieran perjudicar los intereses de alguna de las partes o incluso de terceras personas...”12
1 TREJOS, Gerardo y RAMÍREZ, Marina. Derecho de Familia Costarricense. Editorial Juricentro, quinta edición, San José, Costa Rica, 1998. Pág. 253.
2 ROJAS HERRERA, Oscar Miguel. El Patrimonio Familiar. Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 1971. Pág. 6.
3 Tribunal Registral Administrativo, voto Nº 234-2006 de las 13:00 horas del 7 de agosto de 2006.
4 PÉREZ, Víctor. El Nuevo Derecho de Familia en Costa Rica. Editorial de la Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica, 1976. Pág. 39.
2 ROJAS HERRERA, Oscar Miguel. El Patrimonio Familiar. Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 1971. Pág. 6.
3 Tribunal Registral Administrativo, voto Nº 234-2006 de las 13:00 horas del 7 de agosto de 2006.
4 PÉREZ, Víctor. El Nuevo Derecho de Familia en Costa Rica. Editorial de la Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica, 1976. Pág. 39.
5 Artículo 41 del Código de Familia.
6 TREJOS, Gerardo y ECHANDI, Juan Federico. Derecho Notarial y Registral de la Familia. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2008. Pág. 19.
7 TREJOS, Gerardo y RAMÍREZ, Altamirano. Op. cit. Pág. 262.
8 Ver artículo 43 del Código de Familia.
9 Ver artículo 46 del Código de Familia.
6 TREJOS, Gerardo y ECHANDI, Juan Federico. Derecho Notarial y Registral de la Familia. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2008. Pág. 19.
7 TREJOS, Gerardo y RAMÍREZ, Altamirano. Op. cit. Pág. 262.
8 Ver artículo 43 del Código de Familia.
9 Ver artículo 46 del Código de Familia.
10 Caso en el que el notario da fe de la defunción o de la mayoría de edad según lo dispuesto en los asientos correspondientes del Registro Civil. (TREJOS, Gerardo y ECHANDI, Federico. Op. cit. Pág. 19).
11 Estas causales son clasificadas por TREJOS, Gerardo y RAMÍREZ, Marina (Op. cit. Pág. 275) en cesación voluntaria (cuando existe mutuo acuerdo de los cónyuges o convivientes), cesación necesaria (cuando falta alguno de los supuestos requeridos para la afectación, como cuando se da la mayoría de edad o muerte de los beneficiarios) y la cesación legal (cuando se da la separación judicial o el divorcio).
12 Tribunal de Notariado. Voto Nº 50 de las 9:55 horas del 29 de marzo de 2001.
11 Estas causales son clasificadas por TREJOS, Gerardo y RAMÍREZ, Marina (Op. cit. Pág. 275) en cesación voluntaria (cuando existe mutuo acuerdo de los cónyuges o convivientes), cesación necesaria (cuando falta alguno de los supuestos requeridos para la afectación, como cuando se da la mayoría de edad o muerte de los beneficiarios) y la cesación legal (cuando se da la separación judicial o el divorcio).
12 Tribunal de Notariado. Voto Nº 50 de las 9:55 horas del 29 de marzo de 2001.
6 de octubre de 2010
Divorcio por mutuo acuerdo, por Alejandro Robles
Nuestro Código de Familia estableció causales para regular lo relacionado al divorcio, como, por ejemplo, el atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, la sevicia o la separación judicial por el plazo de un año y, posteriormente, incluyó la causal del mutuo consentimiento, la cual, tiene como propósito dejar en la intimidad de las partes involucradas las razones que dieron origen a la decisión de la ruptura del vínculo.
Ahora bien, con la aprobación del Código de Familia de 1973, se incorporaron las causales de divorcio por mutuo consentimiento, pero se estableció un periodo de cinco años de matrimonio para poder realizar la solicitud correspondiente en sede judicial. Aunado a ello, se dispuso que la sentencia de divorcio no podía declarase hasta seis meses después de haber sido presentado el proceso. Posteriormente, a través de la Ley número 5895 de 1976, se modificó el plazo para optar por el divorcio a tres años[1], así como el plazo de seis meses antes referido para aprobar el convenio[2].
Al referirse a la incorporación de la causal de divorcio por mutuo consentimiento, Gerardo Trejos y Marina Ramírez sostienen que “[…] la nueva causal de divorcio se apoya en una determinada concepción del matrimonio: el fundamento de éste debe ser el amor, exclusivamente, pues la “affectio maritalis” es condición necesaria para la felicidad de los esposos y para la de sus hijos […]”[3].
Así las cosas, se optó por buscar una solución jurídica, a saber, el divorcio o la separación por mutuo consentimiento, para aquellos casos en los que la institución y, sobre todo, los fines del matrimonio ya no sean útiles o se encuentren debilitados. Partiendo de lo anterior, encontramos que el artículo 48 del Código de Familia vigente establece las causas que serán motivo para decretar el divorcio, y en su inciso 7 ordena que “El mutuo consentimiento de ambos cónyuges” es una de las causales para disolver el vínculo conyugal. En ese sentido, la Sala Constitucional ha señalado:
“[…] Resulta claro entonces, en primer término, que los costarricenses -cuya voluntad fue plasmada por la Asamblea Constituyente de 1949 en la Carta Magna- conciben a la familia como el elemento fundamental de la sociedad, y al matrimonio como pilar y base esencial de la familia, razón por la que le asignó al Estado la responsabilidad de garantizar su tutela. En atención a este concepto, el legislador no sólo definió los principios por los que sería regulada la actividad relacionada con la familia y el matrimonio -unidad de la familia, interés de los hijos, de los menores e igualdad de derechos y deberes de los cónyuges; todos previstos actualmente en el artículo 2 del Código de Familia-, sino que también aseguró la necesaria intervención del Estado en los casos en que lo estimó necesario […]”[4].
Trejos y Ramírez consideran que el mutuo consentimiento es la expresión de la existencia de una causa que preferirían no hacer pública, de forma tal que no tienen cabida las nociones de culpabilidad o inocencia de los esposos[5].
De esta manera, el contrato de disolución de matrimonio sería el contrato a través del cual los dos esposos deciden, mutuamente, librarse del vínculo matrimonial[6].
Ahora, dentro de los requisitos exigidos para poder dar trámite al divorcio por mutuo consentimiento se encuentran la escritura con el convenio de disolución y la solicitud ante el juez respectivo. Previamente se requería, además, al menos 3 años de matrimonio. Sin embargo, este último fue declarado inconstitucional a través de la sentencia 2008-16099 de la Sala Constitucional.
En general, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 819 y siguientes del Código Procesal Civil, el divorcio por mutuo consentimiento se sujetará al procedimiento establecido para la actividad judicial no contenciosa. Dicho proceso, en esencia, comprende los siguientes pasos:
1. El proceso inicia con la presentación de un escrito por el interesado, que debe contener la pretensión correspondiente y acompañarse de los documentos necesarios.
2. Si es necesario, se dará audiencia a alguna persona, por el plazo de tres días.
3. Cuando existan menores de edad involucrados, se da audiencia al Patronato Nacional de la Infancia.
4. De oficio, el juez puede ordenar la realización de cualquier prueba.
5. Listo el expediente para resolver, el juez debe decidir lo pretendido en el plazo de 10 días.
Ahora bien, concretamente para el proceso de interés se aplicarán las siguientes reglas:
1.- Junto con el convenio en escritura pública, deben presentarse las certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 819 del Código Procesal Civil. Además, deben presentarse la certificación de bienes inmuebles.
2.- El Patronato Nacional de la Infancia se puede oponer a la aprobación del convenio en lo relativo a los menores, en ese caso, debe proponer las modificaciones correspondientes, lo que se pondrá en conocimiento de los padres, para que se pronuncien dentro de tres días.
3.- El Tribunal puede ordenar que se complete o aclare el convenio, si es omiso u oscuro en los puntos señalados.
4.- El Tribunal no puede otorgar a las partes un plazo perentorio para que corrijan o aclaren el convenio, sino que se debe limitar a realizar la prevención correspondiente y, si pasados tres meses, no se cumple lo advertido, deberá archivar el asunto, sin perjuicio de que el mismo acuerdo sea homologado posteriormente[7].
5.- La autoridad judicial puede resolver en cualquier momento el divorcio, sin que tenga que esperar que transcurra algún plazo.
6.- Lo convenido respecto a los hijos puede ser modificado por el Tribunal.
7.- Si el Tribunal deniega la homologación, debe hacerlo en resolución motivada.
8.- El juez no puede decretar el divorcio y, al mismo tiempo, dejar sin efecto las cláusulas del convenio que considere contrarias al orden público, pues ello implicaría sustituir la voluntad de las partes. Lo anterior, a excepción de las cláusulas que lesionen el interés de los menores.
9. - Si no hay oposición a la solicitud y el convenio es procedente, la autoridad judicial aprobará el convenio y decretará el divorcio en resolución razonada que no requerirá las formalidades de una sentencia, pero tendrá carácter de esta. En caso de oposición, la sentencia se dictará con todos los requisitos del artículo 155 del Código de Procedimientos Civiles.
10.- La sentencia que aprueba el convenio y decreta el divorcio, una vez firme, se comunica al Registro Público y al Registro Civil, a través de ejecutoria.
Debe añadirse que lo acordado en un convenio de divorcio ante notario público, una vez homologado por la autoridad judicial, tiene fuerza de ley entre las partes. Así, el incumplimiento de lo pactado puede dar lugar al reclamo de daños y perjuicios. Respecto del vínculo conyugal, lo acordado, una vez que ha sido homologado, tiene la fuerza y efecto de la cosa juzgada material, de forma tal que se extingue el vínculo matrimonial.
Lo convenido en cuanto a la guarda, crianza y educación de los hijos; la falta de capacidad de los padres para ejercerlos; y, las relaciones entre padres e hijos y alimentos, podrá ser modificado por el tribunal, en virtud del interés superior de los menores involucrados. Ahora bien, lo resuelto no adquiere carácter de cosa juzgada, por lo que puede ser modificado de acuerdo a la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias[8].
Por último, el convenio solo puede ser impugnado por dos razones. Por un lado, puede ser cuestionado por la existencia de vicios en el consentimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 842 del Código Procesal Civil. El otro motivo por el cual el convenio puede ser impugnado es por la existencia de acuerdos lesivos para los menores, esto en virtud del principio de protección del interés superior del menor.
Ahora bien, el Tribunal de Familia ha admitido la posibilidad de impugnar el acuerdo por la pérdida de actualidad[9].
Grosso modo podemos afirmar que la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la causal de divorcio por mutuo consentimiento pretende brindar a las parejas que se quieran dispensar de la vida en común una solución jurídica más ágil, pacífica y confidencial, la cual se encuentra regulada en el artículo 48, inciso 7 del Código de Familia, y, para su cristalización resulta indispensable el mutuo consentimiento. Para efectuar el divorcio por mutuo consentimiento, se deben cumplir los siguientes requisitos: convenio en escritura pública que cumpla las exigencias del artículo 60 del Código de Familia y presentar una solicitud o petición de divorcio por mutuo consentimiento.
Por otra parte, el divorcio por mutuo consentimiento se debe sujetar al procedimiento establecido en el Código Procesal Civil para la actividad judicial no contenciosa. Lo pactado entre las partes tiene fuerza de ley, y tiene la virtud de disolver el vínculo conyugal, además tiene el carácter de cosa juzgada en cuanto a estos aspectos; sin embargo, nunca la adquiere respecto de las cuestiones que atañen a los menores de edad.
Y una vez suscrito el convenio prácticamente se torna inexpugnable, de tal forma que únicamente puede ser cuestionado si existen vicios en el consentimiento, en los términos del artículo 842 del Código Procesal Civil, o si hay oposición porque el clausulado vulnere derechos de los menores. Una vez homologado, la sentencia que lo hizo puede ser casada o apelada.
[1] Artículo 46: “[...] El divorcio por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de tres años de celebrado el matrimonio y deberá presentarse al Tribunal el convenio en escritura pública en la forma indicada en el artículo 60 de esta ley. El convenio y la separación, si son procedentes y no perjudican los derechos de los menores, se aprobarán por el Tribunal en resolución considerada; el Tribunal podrá pedir que se complete o aclare el convenio presentado si es omiso, oscuro en los puntos señalados en este artículo de previo a su aprobación.”
[2] Solís Madrigal, Milagro. El divorcio y la separación judicial por mutuo consentimiento, Investigaciones Jurídicas, San José, 2008, p. 52-61.
[3] Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Derecho de Familia Costarricense, Juricentro, San José, 1998, p. 43.
[4] Sala Constitucional, sentencia número 0105-98 de las diez horas doce minutos del nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho.
[5] Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Derecho de Familia Costarricense, Juricentro, San José, 1998, p. 343
[6] Trejos Salas Gerardo. Derecho Notarial y Registral de la Familia , Juricentro, San José, 2008, p. 162.
[7] En ese sentido, consúltense las sentencias 129-1993 de 09:55 horas de 23 de abril de 1993, dictada por el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera y 392-2006 de 11:00 de 29 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal de Familia. Igualmente, véase Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Op. Cit., p. 348.
[8] Trejos Salas Gerardo. Op. Cit., p. 357.
[9] Sentencia 392-2006 del Tribunal de Familia, citada.
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