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Históricamente, existe clara diferencia entre el repudio y el divorcio. El repudio se considera como “la disolución del matrimonio por voluntad de uno de los cónyuges sin intervención de la autoridad” (Beirute Pedro, 2001 p.26), mientras tanto el divorcio constituye la disolución por mutuo consentimiento o declarado por causa legítima. La civilización Romana concebía cuatro formas de adquirir el divorcio, mutuo consentimiento, la “bana gratia” , el repudio o divorcio unilateral y el repudio sin causal. Se explicara brevemente cada causal: el mutuo consentimiento surge cuando ambos cónyuges están de acuerdo, con desvincularse de la unión matrimonial; la bana gratia se da cuando uno de los cónyuges es impotente, aunque la del esposo no fue sancionada; el repudio o divorcio unilateral requiere la existencia de una causa justa y en repudio sin causa, se aplican sanciones. Con la promulgación del Concilio de Trento se consagra el matrimonio como sacramento esto le confiere su carácter indisoluble. En 1789 como consecuencia de la Revolución Francesa, se da la secularización del matrimonio y se declara como contrato civil y se acepta el divorcio.
Así lo se ve en la siguiente cita:
En Francia, hasta el año 1789, se aceptó el divorcio. Carlomagno lo suprimió. Lo propio ocurrió en el siglo XII en los países de derecho consuetudinario y en el siglo XIV en los de derecho escrito. Esta indisolubilidad matrimonial, que en realidad es obra del cristianismo, desaparece con la secularización”. (Solís Madrigal Milagro, 2008 p.10)
De esta forma se rompe el paradigma establecido por la Iglesia Católica. Se sustituye la llamada separación de cuerpos, así establecida por el Derecho Canónico, se establece el divorcio vincular. La oposición de la Iglesia contra el divorcio fue siempre fuerte y firme, esto se evidencia en los primeros códigos promulgados en los diferentes países. La idea de aceptar un divorcio era impensable, no obstante, con la secularización del Estado, se crea la regulación civil y se admite el divorcio.
Las ideas anteriores son apoyadas por Andrea Herrera (1998) quien afirma:
Del anterior bosquejo histórico del divorcio en algunos pueblos, es importante destacar que este existe desde hace muchísimos tiempo y que ha sido admitido casi en todas las civilizaciones, variando cada una en su regulación de acuerdo a las costumbres, moral y necesidad de la época determinada. Inicialmente el divorcio fue concebido como medio de sanción a una causal determinada, paulatinamente se fue asimilando como un remedio para ciertos matrimonios conflictivos haciendo hincapié en la voluntad de los contrayentes
El término divorcio etimológicamente tiene origen en los vocablos latinos “divertere” y “divortium” los cuales significan división de caminos o rumbos diversos. Doctrinariamente se han establecido múltiples definiciones de divorcio. De acuerdo con las apreciaciones Fernando Hinestrosa, quien es citado por Beirute (2001):
“el divorcio es la cesación total o parcial de los efectos del matrimonio debido al surgimiento posterior de ciertos hechos, también legalmente enunciados, incompatibles con la continuidad del matrimonio en sí o de la vida conyugal, decretada según los distintos ordenamientos, por la autoridad judicial o administrativa, o por los cónyuges.” (p.28)
Con respecto ya a la causal de mutuo acuerdo establecida en el propio Código de Familia, dado que son los cónyuges quienes de común acuerdo manifiestan su deseo de terminar con el vínculo matrimonial que los une, no se habla de inocencia o culpabilidad alguna, ni siquiera el juez los interroga sobre el motivo o causa de su desavenencia, las partes lo ocultan, ya sea por motivos religiosos o morales. Es claro, entonces, que esta causal posee una naturaleza no contenciosa, pues con este proceso no se pretende hallar y castigar a un culpable, como sucede con otras causales. Tampoco se trata de probar hechos típicos que configuren una de las situaciones contempladas en el Código de Familia.
Las personas contraen matrimonio con el propósito de vivir en común, formar una vida juntos en armonía y cumplir con las finalidades establecidas en el Código de Familia. No obstante, en el transcurso de su vida marital, eventualmente, ven frustrados los objetivos que inicialmente por su propia voluntad coincidieron en buscar. En esas condiciones, los contrayentes deciden una nueva voluntad, que lejos de ser como la primera en la que coincidían en unirse dentro del vínculo matrimonial, tiende esta vez a disolver el matrimonio. Así, si el matrimonio surgió por una manifestación de la voluntad, es lógico contemplar también que, del mismo modo pueda extinguirse.
Ahora bien, siendo esta causal de naturaleza no contenciosa, el proceso para llevarlo a cabo tampoco lo es. Así lo ha previsto la normativa costarricense al incorporar el divorcio por mutuo acuerdo dentro de los procesos de actividad no contenciosa. Por esta causa el juez procede a homologar o autorizar el convenio de separación que presentan los cónyuges, no ejerce una función jurisdiccional en el sentido de dirimir un conflicto de intereses, sino, por el contrario, le otorga validez legal al convenio presentado por las partes.
El mutuo consentimiento es una de las causales que enumera el Código de Familia para decretar el divorcio. Esta causal se distingue de las demás por el hecho de no existir contención entre las partes en virtud del acuerdo que existe entre los esposos de desatar el vínculo que los une, y para que este acuerdo sea valido debe cumplir con los requisitos que se establecen para este tipo de convenio en el Código de Familia y en el Código Procesal Civil.
Una de las principales razones por las cuales se le otorga esta competencia a los notarios, radica en que es una manera de descongestionar el aparato judicial, además al tratarse de casos en donde no existe contención entre las partes, la función que ejerce el juez en estos procesos es meramente autenticadora, motivo por el cual se ha depositado en el notario público esta responsabilidad en virtud del principio de fe pública notarial y del hecho de que en nuestro sistema el notario es un profesional en derecho. En cuanto a la actividad judicial no contenciosa en sede notarial hay varias posiciones, unos sostienen que la única sede en que se deberían realizar estos procesos es la notarial, otros optan por la tesis contraria, en la que dicha competencia es propia del poder judicial, y la posición ecléctica que los deja de manera optativa para las partes, siendo este el caso de Costa Rica, que deja a opción de los interesados el tramitar en una u otra vía. Como se aprecia el artículo 129 del Código notarial si bien da competencia a los notarios para tramitar procesos de actividad judicial no contenciosa, solo es sobre unos cuantos, no de todos, lo cual hace pensar que existe cierto recelo y desconfianza en permitirle al notario realizar cualquier actividad de este tipo. Ahora bien, específicamente el divorcio por mutuo consentimiento, siendo de esta especie, el notario no se encuentra autorizado para realizar esta actividad, y los motivos de ello son el objeto de estudio de este trabajo, de forma que mas adelante serán desarrollados, con el fin de analizar si esta figura debiera incluirse dentro del elenco de procesos que enumera el artículo 129 del Código Notarial.
En materia de divorcio, nuestra legislación se encuentra desfasada, esto se evidencia en aquéllos casos donde las parejas, pese a su deseo de disolver su matrimonio, no pueden hacerlo porque no lo justifica ninguna causal. Se considera de suma importancia analizar la viabilidad de una posible reforma para la eliminación de las causales de divorcio y concederle así, prioridad al valor individual de la libertad y al principio de autonomía de la voluntad como pilares de la institución del divorcio. Las causales taxativamente establecidas en el numeral 48 del Código de Familia establecen los motivos por los cuales los cónyuges pueden disolver el vínculo. Sin embargo, de las causales fijadas en la ley, más de la mitad de ellas están en desuso. En la mayoría de los procesos contenciosos de divorcio presentados ante Tribunales de Justicia, los solicitantes se acogen a las causales dictadas por el Código, sin embargo, se evidencia que se ha recurrido a simulación de la causal para lograr la desvinculación matrimonial de la pareja.
En la actualidad se originan diferentes nociones de familia, se deja atrás la definición de familia compuesta por madre, padre e hijos y se encuentran diferentes modelos familiares. Se puede concluir que la familia actual no es una, sino que existen varios modelos de familias o agrupaciones familiares, ordenadas en función de las necesidades que su entorno social exige. El mundo occidental ha implementado el divorcio unilateral con el objeto de que los matrimonios se disuelvan eficientemente. Este cambio obedece a que las sociedades se han flexibilizado, ésta se ha abierto y hoy se manejan modelos de vida que en un pasado resultaban impensables tanto a nivel social como jurídico. A nivel jurídico estos cambios se han gestado porque la función social de la rama del derecho es solucionar y regular, por medio de la normativa, los diferentes compartimientos, conflictos y vicisitudes que presente la sociedad. El estado costarricense es, sin lugar a duda, un estado que protege a la familia como institución base de la sociedad, por ello, constitucionalmente ha merecido un lugar importante. A raíz de esto, el legislador estableció las causales de divorcio mencionadas en el artículo 48 del Código de Familia.
Las causales de divorcio han permanecido casi invariables con el pasar del tiempo, no obstante, la sociedad costarricense ha evolucionado en conceptos como el matrimonio y el divorcio. Las posibilidades de que los cónyuges opten por disolver el vínculo para resolver de esa manera los problemas, son mayores hoy. Aquéllas parejas que deciden divorciarse, lo hacen por las causales establecidas por la ley. La mayor parte de los divorcios tramitados en Costa Rica se realizan mediante el mutuo consentimiento, esta causal fue modificada mediante el voto número 08-16099 de la Sala Constitucional.
Bibliografía:
Solís Madrigal Milagro (2008) El divorcio y la separación judicial por mutuo consentimiento en Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A, 1 edición, San José, Costa Rica.
Beirute Prada Pedro (2001) Daños y perjuicios del divorcio. Tesis de graduación para optar por el grado de licenciatura en derecho .Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica
2 de noviembre de 2010
Liquidación de Derechos Patrimoniales, reales o personales, por Luis Alexander Corrales
Introducción.
Es la finalidad de la presente obra puntualizar y resaltar algunos aspectos que de esta temática, por su importancia en la trama del derecho, merecen especial tratamiento, uno de ellos lo es el régimen patrimonial de la familia.
El régimen patrimonial de la familia es la regulación jurídica de la situación que el matrimonio instaura, en cuanto al aspecto económico1; entre los futuros consortes o los cónyuges y de ellos ante terceros, en relación a la administración, disposición y disfrute de los bienes presentes o futuros que conforman el haber conyugal mientras dure el vínculo.
Una vez celebrado el matrimonio, este produce una serie de efectos personales entre los cónyuges, tales como: deber de cohabitación, socorro, respeto, fidelidad, entre otros, y a la vez trata de singulares aspectos que extiende su influencia sobre la esfera patrimonial.
En otro orden de ideas, nuestro régimen económico matrimonial -y ahora también el de la unión de hecho regular-, es en primer lugar, el convencional de capitulaciones matrimoniales, el cual raramente es usado en nuestro país por el notario. A falta del mismo, opera un régimen de libre disposición -no absoluta- durante la vigencia del matrimonio, mas al disolverse -sea por muerte o por divorcio-, o bien al declararse la separación judicial, al declararse nulo el matrimonio, al decretarse la liquidación anticipada de bienes gananciales o al celebrarse capitulaciones matrimoniales después de las nupcias sin acordar sobre los bienes ya adquiridos, cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro.
Objeto de estudio.
De conformidad con el régimen legal supletorio del derecho costarricense en materia de derechos gananciales, el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario2 , la Sala Constitucional en su voto Nº175-00 a resuelto que cónyuge no propietario obtiene es un derecho personal de partición en los valores de los bienes3.
Por su parte, el Tribunal Superior Segundo Civil Voto Nº:248-99, ha resuelto que el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario obtiene un derecho real.
De lo comentado supra, se puede apreciar que el voto en estudio toma en cuenta un elemento que la Sala Constitucional, los Tribunales y los Juzgados no consideran enunciar, en cuanto la naturaleza de la aplicación de ambos conceptos a la hora de dimensionarlos y hacerlos efectivos ante la parte interesada y con respecto a la publicidad ante terceros en el Registro Nacional Inmobiliario.
Derecho de crédito o personal.
Son innumerables los votos y sentencias del los Juzgados, Tribunal de Familia y la Sala Constitucional, las que han considerado en forma unánime asignarle efectos jurídicos sobre el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario ante una liquidación de bienes gananciales, en que concluyen que lo obtiene es el derecho a la mitad sobre un derecho personal, en que, el derecho ganancial es de naturaleza crediticia.
Ahora bien, el derecho declarado en sentencia, le permite a las partes la formulación de la liquidación por vía ejecutiva del fallo, en el tanto lo que se adquiere es un derecho de crédito y no de propiedad o copropiedad; participando en el valor de aquellos bienes considerados gananciales, que se reclaman sobre los bienes propios del otro cónyuge.
Así, por el vínculo matrimonial nace la comunidad de bienes y no lo pecuniario o patrimonial por obtención de bienes.
En materia de concesiones4 no presenta mayor problema determinar la naturaleza crediticia, ya que el Tribunal de Familia ha dicho al respecto, que dichos bienes son derechos subjetivos del sujeto, con un carácter propio de liquidación personal, exento del real sobre su bien, contables en dinero y ganancias económicas.
En el mismo sentido se pueden mencionarlos depositados en cuentas bancarias5; títulos valores6, mejoras sobre un bien inmueble7, por lo que, las sentencias son reiterativas en que lo que existe en una eventual liquidación de sentencia, lo que le corresponde a cada cónyuge como derecho ganancial es un derecho de naturaleza crediticia o personal, sin hacer distinción entre bienes muebles e inmuebles.
Origen del derecho real en el derecho personal.
Nos ocuparemos aquí del voto del Tribunal Superior Segundo Civil8, que contiene una particularidad en la que se analiza el tema de bienes gananciales, sobre la disposición del inmueble una vez disuelto el matrimonio, así como, de la naturaleza como derecho real y personal.
El voto, tiene la particularidad de analizar desde dos perspectivas el régimen de liquidación de capitulaciones, tomando como fundamento de derecho la libre disposición de los bienes con base al artículo 40 del Código de familia .
En esta línea, cabe señalar que, una vez declarada la disolución del matrimonio la disposición libre de un inmueble deja de existir; tratándose de bienes gananciales, desapareciendo con ello un derecho natural real para transformarse en un derecho personal.
El Tribunal sigue manifestando que:
”…se podría decir, que ese derecho es un crédito personal, el cual asciende a (…), y que por ello no podría hacerlo efectivo sobre el indicado inmueble. Pero, por protección que le da el ordenamiento jurídico a los gananciales, entrátandose de inmuebles, o de cualquier otro bien inscribible…se podría decir, que se trata de un derecho real, porque el mismo es oponible a todo el mundo y se le permite al titular ejercerlo sobre el bien… ”
Del voto en estudio se observa que, ante una liquidación de bienes gananciales se deben de respetar dos puntos de vista insoslayables, de una parte el vinculo del inmueble con las características propias de un derecho real: porque el mismo es oponible a todo el mundo “erga omnes” y se le permite al titular ejercerlo sobre el inmueble, y por otra parte, un nexo con la liquidación de bienes gananciales desde la perspectiva de un derecho personal, derecho que es declarado en sentencia, en la que se formula la respectiva liquidación por vía ejecutiva de fallo, en el tanto, que lo que adquiere la parte vencedora es un derecho de crédito y no de propiedad o de copropiedad como se apunto en líneas supra.
Conclusión:
Con base a lo expuesto se llega a la conclusión, que el tema sobre el régimen de bienes gananciales costarricense, y que de conformidad con el régimen legal supletorio del derecho costarricense en materia de derechos gananciales con base al artículo 41 y 45 del Código de Familia, el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario, se considera la existencia de: Un derecho real de participación directa sobre los bienes, y un derecho personal de participación en el valor de los bienes, y no solamente un derecho personal.
La importancia del voto del Tribunal Superior Segundo Civil, invita a los abogados a buscar el equilibrio sobre el deber de información que le debe todo profesional en derecho a quienes les consultan en su despacho.
En ese devenir de aciertos y desaciertos, el profesional en derecho no se verá exento de aquel sabio y prudente aforismo que dice: “donde hay dos abogados, hay tres opiniones”, poniendo con ello, la fría loza sepulcral, a un matrimonio feliz entre la existencia de una solo idea, y un solo sentir.
Por lo que, es criterio del suscrito inclinarse en la búsqueda del equilibrio, aceptando ambas posiciones, en que, en un sentido que debe de apreciarse unidireccionalmente de: un derecho personal a un derecho real, pero no a la inversa, es decir, no puede operar o nace de: “un derecho real donde existe la copropiedad a un derecho personal”, lo que a criterio de su servidor es inaceptable.
Cosas para recordar10.
Comentaba el ex decano del Colegio de Madrid Ángel Ossorio, que todo hombre, cualquiera que sea su oficio, debe fiar principalmente en sí. La fuerza que en sí mismo no halle no la encontrará en ninguna parte.
A todo esto, nosotros somos los únicos que no ejercemos a solas como el médico, el ingeniero o el comerciante, sino que vivimos en contradicción. Nuestra labor no es un estudio sino por el contrario un asalto, que se compara a los espadachines, nuestro hierro actúa siempre sometido a la influencia del hierro contrario, en lo cual hay el riesgo de perder la virtualidad del propio; pero frente a tan múltiples agresiones, la receta es única: “fiar en sí mismo, a vivir la propia vida, a seguir los dictados que uno mismo se imponga, y sin duda alguna a desatender lo demás”.
Por otra parte, el existencialista Jean Paul Sartre, al decir que: “el hombre actuaba dolosamente al desear, y en su deseo, el sujeto era responsable de sus actos”; con base en “la fuerza interior y con un acto propia de libertad, nace la responsabilidad…, mi responsabilidad…, y nada más”11.
La decisión.
¿Por cuál de la tesis se inclina usted?
Bibliografía:
1 Trejos, Gerardo. Introducción al Derecho de Familia Costarricense. Edit. Colegio de Abogados 1977, pág. 61.
2 Corrales Valverde, Oscar. Curso: Temas de Actualidad, Familia. Las Capitulaciones Matrimoniales y el Régimen de Bienes Gananciales. Universidad de Costa Rica, 2010.
3 En igual sentido se puede estudiar: Voto 1615-03 del Tribunal de Familia de San José de las 15:30 del 12/11/2003. De igual modo ver: Voto 298-98 de la Sala Segunda de la Corte de San José, Voto Nº184-87 de la Sala Segunda, y Voto 633-03 del Tribunal de Familia
4 Voto Nº1615-03 del Tribunal de Familia de San José de las 15:30 del 12/11/2003. De igual modo ver: Voto Nº298-98 de la Sala Segunda de la Corte de San José, Voto Nº184-87 de la Sala Segunda, y Voto 633-03 del Tribunal de Familia
5 Voto Nº761-02 Tribunal de Familia de San José de las 08:00 del 30/05/2002.
6 Resolución 1010-2005 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 10:30 del 02/2005. En el mismo orden de ideas ver: Voto 674-05 del Tribunal de Familia de San José de las 08:00 del 06/06/2005.
7 Voto Nº274-06 del Tribunal de Familia de San José de las 10:40 del 09/03/2006. En el mismo sentido ver Voto Nº474-06 del Tribunal de Familia de San José de las 08:10 del 26/04/2006.
8 Voto Nº:248-99 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera de las 11:30 del 31 de mayo de 1999.
Código Civil y de Familia. 11º edición. San José, editorial Porvenir, 1997.
Ibídem. Voto Nº:248-99 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera.
10 Ossorio, Ángel. El Alma de la Toga. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 10ª edición, 1981.
11 Mora Rodríguez, Arnoldo. Perspectivas Filosóficas del Hombre. 23ª edición. Editorial EUNED. San José Costa Rica. Pág.,194
Es la finalidad de la presente obra puntualizar y resaltar algunos aspectos que de esta temática, por su importancia en la trama del derecho, merecen especial tratamiento, uno de ellos lo es el régimen patrimonial de la familia.
El régimen patrimonial de la familia es la regulación jurídica de la situación que el matrimonio instaura, en cuanto al aspecto económico1; entre los futuros consortes o los cónyuges y de ellos ante terceros, en relación a la administración, disposición y disfrute de los bienes presentes o futuros que conforman el haber conyugal mientras dure el vínculo.
Una vez celebrado el matrimonio, este produce una serie de efectos personales entre los cónyuges, tales como: deber de cohabitación, socorro, respeto, fidelidad, entre otros, y a la vez trata de singulares aspectos que extiende su influencia sobre la esfera patrimonial.
En otro orden de ideas, nuestro régimen económico matrimonial -y ahora también el de la unión de hecho regular-, es en primer lugar, el convencional de capitulaciones matrimoniales, el cual raramente es usado en nuestro país por el notario. A falta del mismo, opera un régimen de libre disposición -no absoluta- durante la vigencia del matrimonio, mas al disolverse -sea por muerte o por divorcio-, o bien al declararse la separación judicial, al declararse nulo el matrimonio, al decretarse la liquidación anticipada de bienes gananciales o al celebrarse capitulaciones matrimoniales después de las nupcias sin acordar sobre los bienes ya adquiridos, cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro.
Objeto de estudio.
De conformidad con el régimen legal supletorio del derecho costarricense en materia de derechos gananciales, el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario2 , la Sala Constitucional en su voto Nº175-00 a resuelto que cónyuge no propietario obtiene es un derecho personal de partición en los valores de los bienes3.
Por su parte, el Tribunal Superior Segundo Civil Voto Nº:248-99, ha resuelto que el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario obtiene un derecho real.
De lo comentado supra, se puede apreciar que el voto en estudio toma en cuenta un elemento que la Sala Constitucional, los Tribunales y los Juzgados no consideran enunciar, en cuanto la naturaleza de la aplicación de ambos conceptos a la hora de dimensionarlos y hacerlos efectivos ante la parte interesada y con respecto a la publicidad ante terceros en el Registro Nacional Inmobiliario.
Derecho de crédito o personal.
Son innumerables los votos y sentencias del los Juzgados, Tribunal de Familia y la Sala Constitucional, las que han considerado en forma unánime asignarle efectos jurídicos sobre el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario ante una liquidación de bienes gananciales, en que concluyen que lo obtiene es el derecho a la mitad sobre un derecho personal, en que, el derecho ganancial es de naturaleza crediticia.
Ahora bien, el derecho declarado en sentencia, le permite a las partes la formulación de la liquidación por vía ejecutiva del fallo, en el tanto lo que se adquiere es un derecho de crédito y no de propiedad o copropiedad; participando en el valor de aquellos bienes considerados gananciales, que se reclaman sobre los bienes propios del otro cónyuge.
Así, por el vínculo matrimonial nace la comunidad de bienes y no lo pecuniario o patrimonial por obtención de bienes.
En materia de concesiones4 no presenta mayor problema determinar la naturaleza crediticia, ya que el Tribunal de Familia ha dicho al respecto, que dichos bienes son derechos subjetivos del sujeto, con un carácter propio de liquidación personal, exento del real sobre su bien, contables en dinero y ganancias económicas.
En el mismo sentido se pueden mencionarlos depositados en cuentas bancarias5; títulos valores6, mejoras sobre un bien inmueble7, por lo que, las sentencias son reiterativas en que lo que existe en una eventual liquidación de sentencia, lo que le corresponde a cada cónyuge como derecho ganancial es un derecho de naturaleza crediticia o personal, sin hacer distinción entre bienes muebles e inmuebles.
Origen del derecho real en el derecho personal.
Nos ocuparemos aquí del voto del Tribunal Superior Segundo Civil8, que contiene una particularidad en la que se analiza el tema de bienes gananciales, sobre la disposición del inmueble una vez disuelto el matrimonio, así como, de la naturaleza como derecho real y personal.
El voto, tiene la particularidad de analizar desde dos perspectivas el régimen de liquidación de capitulaciones, tomando como fundamento de derecho la libre disposición de los bienes con base al artículo 40 del Código de familia .
En esta línea, cabe señalar que, una vez declarada la disolución del matrimonio la disposición libre de un inmueble deja de existir; tratándose de bienes gananciales, desapareciendo con ello un derecho natural real para transformarse en un derecho personal.
El Tribunal sigue manifestando que:
”…se podría decir, que ese derecho es un crédito personal, el cual asciende a (…), y que por ello no podría hacerlo efectivo sobre el indicado inmueble. Pero, por protección que le da el ordenamiento jurídico a los gananciales, entrátandose de inmuebles, o de cualquier otro bien inscribible…se podría decir, que se trata de un derecho real, porque el mismo es oponible a todo el mundo y se le permite al titular ejercerlo sobre el bien… ”
Del voto en estudio se observa que, ante una liquidación de bienes gananciales se deben de respetar dos puntos de vista insoslayables, de una parte el vinculo del inmueble con las características propias de un derecho real: porque el mismo es oponible a todo el mundo “erga omnes” y se le permite al titular ejercerlo sobre el inmueble, y por otra parte, un nexo con la liquidación de bienes gananciales desde la perspectiva de un derecho personal, derecho que es declarado en sentencia, en la que se formula la respectiva liquidación por vía ejecutiva de fallo, en el tanto, que lo que adquiere la parte vencedora es un derecho de crédito y no de propiedad o de copropiedad como se apunto en líneas supra.
Conclusión:
Con base a lo expuesto se llega a la conclusión, que el tema sobre el régimen de bienes gananciales costarricense, y que de conformidad con el régimen legal supletorio del derecho costarricense en materia de derechos gananciales con base al artículo 41 y 45 del Código de Familia, el derecho que obtiene el cónyuge no propietario respecto de los bienes del cónyuge propietario, se considera la existencia de: Un derecho real de participación directa sobre los bienes, y un derecho personal de participación en el valor de los bienes, y no solamente un derecho personal.
La importancia del voto del Tribunal Superior Segundo Civil, invita a los abogados a buscar el equilibrio sobre el deber de información que le debe todo profesional en derecho a quienes les consultan en su despacho.
En ese devenir de aciertos y desaciertos, el profesional en derecho no se verá exento de aquel sabio y prudente aforismo que dice: “donde hay dos abogados, hay tres opiniones”, poniendo con ello, la fría loza sepulcral, a un matrimonio feliz entre la existencia de una solo idea, y un solo sentir.
Por lo que, es criterio del suscrito inclinarse en la búsqueda del equilibrio, aceptando ambas posiciones, en que, en un sentido que debe de apreciarse unidireccionalmente de: un derecho personal a un derecho real, pero no a la inversa, es decir, no puede operar o nace de: “un derecho real donde existe la copropiedad a un derecho personal”, lo que a criterio de su servidor es inaceptable.
Cosas para recordar10.
Comentaba el ex decano del Colegio de Madrid Ángel Ossorio, que todo hombre, cualquiera que sea su oficio, debe fiar principalmente en sí. La fuerza que en sí mismo no halle no la encontrará en ninguna parte.
A todo esto, nosotros somos los únicos que no ejercemos a solas como el médico, el ingeniero o el comerciante, sino que vivimos en contradicción. Nuestra labor no es un estudio sino por el contrario un asalto, que se compara a los espadachines, nuestro hierro actúa siempre sometido a la influencia del hierro contrario, en lo cual hay el riesgo de perder la virtualidad del propio; pero frente a tan múltiples agresiones, la receta es única: “fiar en sí mismo, a vivir la propia vida, a seguir los dictados que uno mismo se imponga, y sin duda alguna a desatender lo demás”.
Por otra parte, el existencialista Jean Paul Sartre, al decir que: “el hombre actuaba dolosamente al desear, y en su deseo, el sujeto era responsable de sus actos”; con base en “la fuerza interior y con un acto propia de libertad, nace la responsabilidad…, mi responsabilidad…, y nada más”11.
La decisión.
¿Por cuál de la tesis se inclina usted?
Bibliografía:
1 Trejos, Gerardo. Introducción al Derecho de Familia Costarricense. Edit. Colegio de Abogados 1977, pág. 61.
2 Corrales Valverde, Oscar. Curso: Temas de Actualidad, Familia. Las Capitulaciones Matrimoniales y el Régimen de Bienes Gananciales. Universidad de Costa Rica, 2010.
3 En igual sentido se puede estudiar: Voto 1615-03 del Tribunal de Familia de San José de las 15:30 del 12/11/2003. De igual modo ver: Voto 298-98 de la Sala Segunda de la Corte de San José, Voto Nº184-87 de la Sala Segunda, y Voto 633-03 del Tribunal de Familia
4 Voto Nº1615-03 del Tribunal de Familia de San José de las 15:30 del 12/11/2003. De igual modo ver: Voto Nº298-98 de la Sala Segunda de la Corte de San José, Voto Nº184-87 de la Sala Segunda, y Voto 633-03 del Tribunal de Familia
5 Voto Nº761-02 Tribunal de Familia de San José de las 08:00 del 30/05/2002.
6 Resolución 1010-2005 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 10:30 del 02/2005. En el mismo orden de ideas ver: Voto 674-05 del Tribunal de Familia de San José de las 08:00 del 06/06/2005.
7 Voto Nº274-06 del Tribunal de Familia de San José de las 10:40 del 09/03/2006. En el mismo sentido ver Voto Nº474-06 del Tribunal de Familia de San José de las 08:10 del 26/04/2006.
8 Voto Nº:248-99 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera de las 11:30 del 31 de mayo de 1999.
Código Civil y de Familia. 11º edición. San José, editorial Porvenir, 1997.
Ibídem. Voto Nº:248-99 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera.
10 Ossorio, Ángel. El Alma de la Toga. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 10ª edición, 1981.
11 Mora Rodríguez, Arnoldo. Perspectivas Filosóficas del Hombre. 23ª edición. Editorial EUNED. San José Costa Rica. Pág.,194
La Capacidad Juridica en el Derecho de Familia por Otto Monge
La expresión capacidad jurídica, es aquella que se refiere a la aptitud y la posibilidad de las personas para ser sujeto de derechos y obligaciones, ello por la condición que adquiere al mismo tiempo que se es persona .
Ligado a este término esta la capacidad de actuar, la cual es “de revelar y hacer valer intereses en el mundo del derecho… es la posibilidad de realizar personalmente comportamientos que provocan la constitución de efectos jurídicos ”.
Por lo anterior, se pude observar que todas las personas tienen capacidad jurídica, pero no así capacidad de actuar; esta última se adquiere con la mayoría de edad. Para lo cual nuestro ordenamiento define quienes son mayores de edad, esto en el artículo 37 del Código Civil:
“Son mayores de edad las personas que han cumplido dieciocho años; y menores las que no han llegado a esa edad”
Los actos hechos por los menores de dieciocho años nulos o anulables, y siendo totalmente nulos los actos de menores de quince años, según lo dicta el artículo 38 del código Civil:
“El menor de quince años es persona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos que personalmente realice, salvo lo dispuesto sobre matrimonio”
Pese a lo anterior se le da una relativa aceptación de actuar a los menores de dieciocho años y mayores de quince años, por lo que el artículo 39, se refiere en la siguiente forma:
“Los actos o contratos que el mayor de quince años realice por sí mismo, siendo todavía menor, serán relativamente nulos y podrán anularse a solicitud de su representante o del mismo menor cuando alcance la mayoridad, salvo
1:- Si se tratare de su matrimonio; y
2:- Si ejecutare o celebrare el acto o contrato diciéndose mayor y la parte con quien contrató tuviere motivo racional para admitir como cierta la afirmación”
Dado que no todas las personas tienen la capacidad de actuar por sí mismas, ya sea por edad o discapacidad, el ordenamiento jurídico, resuelve esto por medio de las figuras de la patria potestad, la tutela, curatela especial y la curatela.
• LA PATRIA POTESTAD.
Es la representación que hacen los padres de sus hijos menores de edad, regulada en el Código de Familia, en los siguientes términos:
Se define la patria potestad como “el conjunto de derechos, poderes y obligaciones que la ley concede a los padres para cuidar, regir y gobernar a sus hijos desde su concepción hasta su mayoridad, así como también para que administren sus bienes en el mismo período.”
Ésta es de ejercicio exclusivo de los padres, el artículo 140 de código de Familiar, dicta lo siguiente: “Compete a los padres regir a los hijos, protegerlos, administrar sus bienes y representarlos legalmente.”
Es por lo anterior, que la patria potestad se caracteriza por ser irrenunciable e intransferible, con excepción de los casos de disolución matrimonial.
• LA TUTELA.
Se define como "la autoridad dada a una persona, conforme a la Ley, para que cuide la persona y bienes de un menor.”
Entonces es “la guarda y cuidado de la persona y los bienes de aquellos que no encontrándose bajo la patria potestad no pueden valerse por sí mismos ”. Es cuando una persona que no sea alguno de los padres ejerce el cuido de un menor de edad, por lo que representa al menor en el tanto:
o Muerte de los padres.
o Declaratoria de ausencia de los padres
o En virtud de que algún tribunal haya privado o restringido del ejercicio de la patria potestad.
En este sentido el artículo 162 del Código de Familia: “Cuando quien tenga la patria potestad del menor estuviere incapacitado para determinado o determinados negocios del mismo, se le nombrará al menor un representante legal para ese negocio.”
• CURATELA ESPECIAL.
El curador especial se nombra en aquellos casos en que exista conflicto judicial entre los padres que ejercen la patria potestad y el menor. La hipótesis aplica también cuando existe conflicto entre menores sujetos a una misma patria potestad, o cuando el que ejerce la patria potestad se encuentre “incapacitado” para determinado negocio.
En relación con ello el artículo 140 del código de rito señala entre otros: “En caso de que exista entre ellos opuesto interés, los hijos serán representados por un curador especial.”
• LA CURATELA
Es la representación de un mayor de edad por causa de enfermedad e incapacidad, lo cual le impide actuar, por lo que adquiere la condición de un menor de 15 años , por lo que se hace necesario la existencia de un representante legal, al cual se le llama curador. Es de resaltar que para que se dé esta figura, es necesario que la persona sea declarada incapaz y esto es por parte de una sentencia judicial de interdicción.
El código de familia en el artículo 230 de código de familia, refiere que las personas sometidas a la curatela son “los mayores de edad que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de lucidez”.
En síntesis los diferentes institutos jurídicos de representación previstos en el Código de Familia, pretenden crear una protección especial a los menores de edad y a los incapaces, con el objeto de que sean protegidos sus intereses y se administren los bienes pertenecientes a éstos.
Bibliografía:
1http://es.wikipedia.org. 2010.
2Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
3BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de las Personas. Vol. II. 4° Edición. Editorial Juricentro. San José, 1984.
4Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
5Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
Ligado a este término esta la capacidad de actuar, la cual es “de revelar y hacer valer intereses en el mundo del derecho… es la posibilidad de realizar personalmente comportamientos que provocan la constitución de efectos jurídicos ”.
Por lo anterior, se pude observar que todas las personas tienen capacidad jurídica, pero no así capacidad de actuar; esta última se adquiere con la mayoría de edad. Para lo cual nuestro ordenamiento define quienes son mayores de edad, esto en el artículo 37 del Código Civil:
“Son mayores de edad las personas que han cumplido dieciocho años; y menores las que no han llegado a esa edad”
Los actos hechos por los menores de dieciocho años nulos o anulables, y siendo totalmente nulos los actos de menores de quince años, según lo dicta el artículo 38 del código Civil:
“El menor de quince años es persona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos que personalmente realice, salvo lo dispuesto sobre matrimonio”
Pese a lo anterior se le da una relativa aceptación de actuar a los menores de dieciocho años y mayores de quince años, por lo que el artículo 39, se refiere en la siguiente forma:
“Los actos o contratos que el mayor de quince años realice por sí mismo, siendo todavía menor, serán relativamente nulos y podrán anularse a solicitud de su representante o del mismo menor cuando alcance la mayoridad, salvo
1:- Si se tratare de su matrimonio; y
2:- Si ejecutare o celebrare el acto o contrato diciéndose mayor y la parte con quien contrató tuviere motivo racional para admitir como cierta la afirmación”
Dado que no todas las personas tienen la capacidad de actuar por sí mismas, ya sea por edad o discapacidad, el ordenamiento jurídico, resuelve esto por medio de las figuras de la patria potestad, la tutela, curatela especial y la curatela.
• LA PATRIA POTESTAD.
Es la representación que hacen los padres de sus hijos menores de edad, regulada en el Código de Familia, en los siguientes términos:
Se define la patria potestad como “el conjunto de derechos, poderes y obligaciones que la ley concede a los padres para cuidar, regir y gobernar a sus hijos desde su concepción hasta su mayoridad, así como también para que administren sus bienes en el mismo período.”
Ésta es de ejercicio exclusivo de los padres, el artículo 140 de código de Familiar, dicta lo siguiente: “Compete a los padres regir a los hijos, protegerlos, administrar sus bienes y representarlos legalmente.”
Es por lo anterior, que la patria potestad se caracteriza por ser irrenunciable e intransferible, con excepción de los casos de disolución matrimonial.
• LA TUTELA.
Se define como "la autoridad dada a una persona, conforme a la Ley, para que cuide la persona y bienes de un menor.”
Entonces es “la guarda y cuidado de la persona y los bienes de aquellos que no encontrándose bajo la patria potestad no pueden valerse por sí mismos ”. Es cuando una persona que no sea alguno de los padres ejerce el cuido de un menor de edad, por lo que representa al menor en el tanto:
o Muerte de los padres.
o Declaratoria de ausencia de los padres
o En virtud de que algún tribunal haya privado o restringido del ejercicio de la patria potestad.
En este sentido el artículo 162 del Código de Familia: “Cuando quien tenga la patria potestad del menor estuviere incapacitado para determinado o determinados negocios del mismo, se le nombrará al menor un representante legal para ese negocio.”
• CURATELA ESPECIAL.
El curador especial se nombra en aquellos casos en que exista conflicto judicial entre los padres que ejercen la patria potestad y el menor. La hipótesis aplica también cuando existe conflicto entre menores sujetos a una misma patria potestad, o cuando el que ejerce la patria potestad se encuentre “incapacitado” para determinado negocio.
En relación con ello el artículo 140 del código de rito señala entre otros: “En caso de que exista entre ellos opuesto interés, los hijos serán representados por un curador especial.”
• LA CURATELA
Es la representación de un mayor de edad por causa de enfermedad e incapacidad, lo cual le impide actuar, por lo que adquiere la condición de un menor de 15 años , por lo que se hace necesario la existencia de un representante legal, al cual se le llama curador. Es de resaltar que para que se dé esta figura, es necesario que la persona sea declarada incapaz y esto es por parte de una sentencia judicial de interdicción.
El código de familia en el artículo 230 de código de familia, refiere que las personas sometidas a la curatela son “los mayores de edad que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de lucidez”.
En síntesis los diferentes institutos jurídicos de representación previstos en el Código de Familia, pretenden crear una protección especial a los menores de edad y a los incapaces, con el objeto de que sean protegidos sus intereses y se administren los bienes pertenecientes a éstos.
Bibliografía:
1http://es.wikipedia.org. 2010.
2Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
3BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de las Personas. Vol. II. 4° Edición. Editorial Juricentro. San José, 1984.
4Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
5Pérez Vargas, Víctor. 1988. Derecho Privado. 1 ed. San José, Costa Rica: Editorial Publitex.
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