“La Autonomía de la voluntad en el divorcio por mutuo consentimiento y otras causales en Costa Rica.”, por Laura Segnini

Históricamente, existe clara diferencia entre el repudio y el divorcio. El repudio se considera como “la disolución del matrimonio por voluntad de uno de los cónyuges sin intervención de la autoridad” (Beirute Pedro, 2001 p.26), mientras tanto el divorcio constituye la disolución por mutuo consentimiento o declarado por causa legítima. La civilización Romana concebía cuatro formas de adquirir el divorcio, mutuo consentimiento, la “bana gratia” , el repudio o divorcio unilateral y el repudio sin causal. Se explicara brevemente cada causal: el mutuo consentimiento surge cuando ambos cónyuges están de acuerdo, con desvincularse de la unión matrimonial; la bana gratia se da cuando uno de los cónyuges es impotente, aunque la del esposo no fue sancionada; el repudio o divorcio unilateral requiere la existencia de una causa justa y en repudio sin causa, se aplican sanciones. Con la promulgación del Concilio de Trento se consagra el matrimonio como sacramento esto le confiere su carácter indisoluble. En 1789 como consecuencia de la Revolución Francesa, se da la secularización del matrimonio y se declara como contrato civil y se acepta el divorcio.

Así lo se ve en la siguiente cita:
En Francia, hasta el año 1789, se aceptó el divorcio. Carlomagno lo suprimió. Lo propio ocurrió en el siglo XII en los países de derecho consuetudinario y en el siglo XIV en los de derecho escrito. Esta indisolubilidad matrimonial, que en realidad es obra del cristianismo, desaparece con la secularización”. (Solís Madrigal Milagro, 2008 p.10)

De esta forma se rompe el paradigma establecido por la Iglesia Católica. Se sustituye la llamada separación de cuerpos, así establecida por el Derecho Canónico, se establece el divorcio vincular. La oposición de la Iglesia contra el divorcio fue siempre fuerte y firme, esto se evidencia en los primeros códigos promulgados en los diferentes países. La idea de aceptar un divorcio era impensable, no obstante, con la secularización del Estado, se crea la regulación civil y se admite el divorcio.
Las ideas anteriores son apoyadas por Andrea Herrera (1998) quien afirma:

Del anterior bosquejo histórico del divorcio en algunos pueblos, es importante destacar que este existe desde hace muchísimos tiempo y que ha sido admitido casi en todas las civilizaciones, variando cada una en su regulación de acuerdo a las costumbres, moral y necesidad de la época determinada. Inicialmente el divorcio fue concebido como medio de sanción a una causal determinada, paulatinamente se fue asimilando como un remedio para ciertos matrimonios conflictivos haciendo hincapié en la voluntad de los contrayentes

El término divorcio etimológicamente tiene origen en los vocablos latinos “divertere” y “divortium” los cuales significan división de caminos o rumbos diversos. Doctrinariamente se han establecido múltiples definiciones de divorcio. De acuerdo con las apreciaciones Fernando Hinestrosa, quien es citado por Beirute (2001):

“el divorcio es la cesación total o parcial de los efectos del matrimonio debido al surgimiento posterior de ciertos hechos, también legalmente enunciados, incompatibles con la continuidad del matrimonio en sí o de la vida conyugal, decretada según los distintos ordenamientos, por la autoridad judicial o administrativa, o por los cónyuges.” (p.28)

Con respecto ya a la causal de mutuo acuerdo establecida en el propio Código de Familia, dado que son los cónyuges quienes de común acuerdo manifiestan su deseo de terminar con el vínculo matrimonial que los une, no se habla de inocencia o culpabilidad alguna, ni siquiera el juez los interroga sobre el motivo o causa de su desavenencia, las partes lo ocultan, ya sea por motivos religiosos o morales. Es claro, entonces, que esta causal posee una naturaleza no contenciosa, pues con este proceso no se pretende hallar y castigar a un culpable, como sucede con otras causales. Tampoco se trata de probar hechos típicos que configuren una de las situaciones contempladas en el Código de Familia.

Las personas contraen matrimonio con el propósito de vivir en común, formar una vida juntos en armonía y cumplir con las finalidades establecidas en el Código de Familia. No obstante, en el transcurso de su vida marital, eventualmente, ven frustrados los objetivos que inicialmente por su propia voluntad coincidieron en buscar. En esas condiciones, los contrayentes deciden una nueva voluntad, que lejos de ser como la primera en la que coincidían en unirse dentro del vínculo matrimonial, tiende esta vez a disolver el matrimonio. Así, si el matrimonio surgió por una manifestación de la voluntad, es lógico contemplar también que, del mismo modo pueda extinguirse.

Ahora bien, siendo esta causal de naturaleza no contenciosa, el proceso para llevarlo a cabo tampoco lo es. Así lo ha previsto la normativa costarricense al incorporar el divorcio por mutuo acuerdo dentro de los procesos de actividad no contenciosa. Por esta causa el juez procede a homologar o autorizar el convenio de separación que presentan los cónyuges, no ejerce una función jurisdiccional en el sentido de dirimir un conflicto de intereses, sino, por el contrario, le otorga validez legal al convenio presentado por las partes.

El mutuo consentimiento es una de las causales que enumera el Código de Familia para decretar el divorcio. Esta causal se distingue de las demás por el hecho de no existir contención entre las partes en virtud del acuerdo que existe entre los esposos de desatar el vínculo que los une, y para que este acuerdo sea valido debe cumplir con los requisitos que se establecen para este tipo de convenio en el Código de Familia y en el Código Procesal Civil.

Una de las principales razones por las cuales se le otorga esta competencia a los notarios, radica en que es una manera de descongestionar el aparato judicial, además al tratarse de casos en donde no existe contención entre las partes, la función que ejerce el juez en estos procesos es meramente autenticadora, motivo por el cual se ha depositado en el notario público esta responsabilidad en virtud del principio de fe pública notarial y del hecho de que en nuestro sistema el notario es un profesional en derecho. En cuanto a la actividad judicial no contenciosa en sede notarial hay varias posiciones, unos sostienen que la única sede en que se deberían realizar estos procesos es la notarial, otros optan por la tesis contraria, en la que dicha competencia es propia del poder judicial, y la posición ecléctica que los deja de manera optativa para las partes, siendo este el caso de Costa Rica, que deja a opción de los interesados el tramitar en una u otra vía. Como se aprecia el artículo 129 del Código notarial si bien da competencia a los notarios para tramitar procesos de actividad judicial no contenciosa, solo es sobre unos cuantos, no de todos, lo cual hace pensar que existe cierto recelo y desconfianza en permitirle al notario realizar cualquier actividad de este tipo. Ahora bien, específicamente el divorcio por mutuo consentimiento, siendo de esta especie, el notario no se encuentra autorizado para realizar esta actividad, y los motivos de ello son el objeto de estudio de este trabajo, de forma que mas adelante serán desarrollados, con el fin de analizar si esta figura debiera incluirse dentro del elenco de procesos que enumera el artículo 129 del Código Notarial.

En materia de divorcio, nuestra legislación se encuentra desfasada, esto se evidencia en aquéllos casos donde las parejas, pese a su deseo de disolver su matrimonio, no pueden hacerlo porque no lo justifica ninguna causal. Se considera de suma importancia analizar la viabilidad de una posible reforma para la eliminación de las causales de divorcio y concederle así, prioridad al valor individual de la libertad y al principio de autonomía de la voluntad como pilares de la institución del divorcio. Las causales taxativamente establecidas en el numeral 48 del Código de Familia establecen los motivos por los cuales los cónyuges pueden disolver el vínculo. Sin embargo, de las causales fijadas en la ley, más de la mitad de ellas están en desuso. En la mayoría de los procesos contenciosos de divorcio presentados ante Tribunales de Justicia, los solicitantes se acogen a las causales dictadas por el Código, sin embargo, se evidencia que se ha recurrido a simulación de la causal para lograr la desvinculación matrimonial de la pareja.

En la actualidad se originan diferentes nociones de familia, se deja atrás la definición de familia compuesta por madre, padre e hijos y se encuentran diferentes modelos familiares. Se puede concluir que la familia actual no es una, sino que existen varios modelos de familias o agrupaciones familiares, ordenadas en función de las necesidades que su entorno social exige. El mundo occidental ha implementado el divorcio unilateral con el objeto de que los matrimonios se disuelvan eficientemente. Este cambio obedece a que las sociedades se han flexibilizado, ésta se ha abierto y hoy se manejan modelos de vida que en un pasado resultaban impensables tanto a nivel social como jurídico. A nivel jurídico estos cambios se han gestado porque la función social de la rama del derecho es solucionar y regular, por medio de la normativa, los diferentes compartimientos, conflictos y vicisitudes que presente la sociedad. El estado costarricense es, sin lugar a duda, un estado que protege a la familia como institución base de la sociedad, por ello, constitucionalmente ha merecido un lugar importante. A raíz de esto, el legislador estableció las causales de divorcio mencionadas en el artículo 48 del Código de Familia.

Las causales de divorcio han permanecido casi invariables con el pasar del tiempo, no obstante, la sociedad costarricense ha evolucionado en conceptos como el matrimonio y el divorcio. Las posibilidades de que los cónyuges opten por disolver el vínculo para resolver de esa manera los problemas, son mayores hoy. Aquéllas parejas que deciden divorciarse, lo hacen por las causales establecidas por la ley. La mayor parte de los divorcios tramitados en Costa Rica se realizan mediante el mutuo consentimiento, esta causal fue modificada mediante el voto número 08-16099 de la Sala Constitucional.
Bibliografía:
Solís Madrigal Milagro (2008) El divorcio y la separación judicial por mutuo consentimiento en Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A, 1 edición, San José, Costa Rica.

Beirute Prada Pedro (2001) Daños y perjuicios del divorcio. Tesis de graduación para optar por el grado de licenciatura en derecho .Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica