6 de octubre de 2010

Divorcio por mutuo acuerdo, por Alejandro Robles

Nuestro Código de Familia estableció causales para regular lo relacionado al divorcio, como, por ejemplo, el atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, la sevicia o la separación judicial por el plazo de un año y, posteriormente, incluyó la causal del mutuo consentimiento, la cual, tiene como propósito dejar en la intimidad de las partes involucradas las razones que dieron origen a la decisión de la ruptura del vínculo.
Ahora bien, con la aprobación del Código de Familia de 1973, se incorporaron las causales de divorcio por mutuo consentimiento, pero se estableció un periodo de cinco años de matrimonio para poder realizar la solicitud correspondiente en sede judicial. Aunado a ello, se dispuso que la sentencia de divorcio no podía declarase hasta seis meses después de haber sido presentado el proceso. Posteriormente, a través de la Ley número 5895 de 1976, se modificó el plazo para optar por el divorcio a tres años[1], así como el plazo de seis meses antes referido para aprobar el convenio[2].
Al referirse a la incorporación de la causal de divorcio por mutuo consentimiento, Gerardo Trejos y Marina Ramírez sostienen que  “[…] la nueva causal de divorcio se apoya en una determinada concepción del matrimonio: el fundamento de éste debe ser el amor, exclusivamente, pues la “affectio maritalis” es condición necesaria para la felicidad de los esposos y para la de sus hijos […]”[3].
Así las cosas, se optó por buscar una solución jurídica, a saber, el divorcio o la separación por mutuo consentimiento, para aquellos casos en los que la institución y, sobre todo, los fines del matrimonio ya no sean útiles o se encuentren debilitados. Partiendo de lo anterior, encontramos que el artículo 48 del Código de Familia vigente establece las causas que serán motivo para decretar el divorcio, y en su inciso 7 ordena que “El mutuo consentimiento de ambos cónyuges” es una de las causales para disolver el vínculo conyugal. En ese sentido, la Sala Constitucional ha señalado:
“[…] Resulta claro entonces, en primer término, que los costarricenses -cuya voluntad fue plasmada por la Asamblea Constituyente de 1949 en la Carta Magna- conciben a la familia como el elemento fundamental de la sociedad, y al matrimonio como pilar y base esencial de la familia, razón por la que le asignó al Estado la responsabilidad de garantizar su tutela. En atención a este concepto, el legislador no sólo definió los principios por los que sería regulada la actividad relacionada con la familia y el matrimonio -unidad de la familia, interés de los hijos, de los menores e igualdad de derechos y deberes de los cónyuges; todos previstos actualmente en el artículo 2 del Código de Familia-, sino que también aseguró la necesaria intervención del Estado en los casos en que lo estimó necesario […]”[4].
Trejos y Ramírez consideran que el mutuo consentimiento es la expresión de la existencia de una causa que preferirían no hacer pública, de forma tal que no tienen cabida las nociones de culpabilidad o inocencia de los esposos[5].
De esta manera, el contrato de disolución de matrimonio sería el contrato a través del cual los dos esposos deciden, mutuamente, librarse del vínculo matrimonial[6].
Ahora, dentro de los requisitos exigidos para poder dar trámite al divorcio por mutuo consentimiento se encuentran la escritura con el convenio de disolución y la solicitud ante el juez respectivo. Previamente se requería, además, al menos 3 años de matrimonio. Sin embargo, este último fue declarado inconstitucional a través de la sentencia 2008-16099 de la Sala Constitucional.
En general, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 819 y siguientes del Código Procesal Civil, el divorcio por mutuo consentimiento se sujetará al procedimiento establecido para la actividad judicial no contenciosa. Dicho proceso, en esencia, comprende los siguientes pasos:
1.                  El proceso inicia con la presentación de un escrito por el interesado, que debe contener la pretensión correspondiente y acompañarse de los documentos necesarios.
2.                  Si es necesario, se dará audiencia a alguna persona, por el plazo de tres días.
3.                  Cuando existan menores de edad involucrados, se da audiencia al Patronato Nacional de la Infancia.
4.                  De oficio, el juez puede ordenar la realización de cualquier prueba.
5.                  Listo el expediente para resolver, el juez debe decidir lo pretendido en el plazo de 10 días.
Ahora bien, concretamente para el proceso de interés se aplicarán las siguientes reglas:
1.- Junto con el convenio en escritura pública, deben presentarse las certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 819 del Código Procesal Civil. Además, deben presentarse la certificación de bienes inmuebles.
2.- El Patronato Nacional de la Infancia se puede oponer a la aprobación del convenio en lo relativo a los menores, en ese caso, debe proponer las modificaciones correspondientes, lo que se pondrá en conocimiento de los padres, para que se pronuncien dentro de tres días.
3.- El Tribunal puede ordenar que se complete o aclare el convenio, si es omiso u oscuro en los puntos señalados.
4.- El Tribunal no puede otorgar a las partes un plazo perentorio para que corrijan o aclaren el convenio, sino que se debe limitar a realizar la prevención correspondiente y, si pasados tres meses, no se cumple lo advertido, deberá archivar el asunto, sin perjuicio de que el mismo acuerdo sea homologado posteriormente[7].
5.- La autoridad judicial puede resolver en cualquier momento el divorcio, sin que tenga que esperar que transcurra algún plazo.
6.- Lo convenido respecto a los hijos puede ser modificado por el Tribunal.
7.- Si el Tribunal deniega la homologación, debe hacerlo en resolución motivada.
8.- El juez no puede decretar el divorcio y, al mismo tiempo, dejar sin efecto las cláusulas del convenio que considere contrarias al orden público, pues ello implicaría sustituir la voluntad de las partes. Lo anterior, a excepción de las cláusulas que lesionen el interés de los menores.
9. - Si no hay oposición a la solicitud y el convenio es procedente, la autoridad judicial aprobará el convenio y decretará el divorcio en resolución razonada que no requerirá las formalidades de una sentencia, pero tendrá carácter de esta. En caso de oposición, la sentencia se dictará con todos los requisitos del artículo 155 del Código de Procedimientos Civiles.
10.- La sentencia que aprueba el convenio y decreta el divorcio, una vez firme, se comunica al Registro Público y al Registro Civil, a través de ejecutoria.
Debe añadirse que lo acordado en un convenio de divorcio ante notario público, una vez homologado por la autoridad judicial, tiene fuerza de ley entre las partes. Así, el incumplimiento de lo pactado puede dar lugar al reclamo de daños y perjuicios. Respecto del vínculo conyugal, lo acordado, una vez que ha sido homologado, tiene la fuerza y efecto de la cosa juzgada material, de forma tal que se extingue el vínculo matrimonial.
Lo convenido en cuanto a la guarda, crianza y educación de los hijos; la falta de capacidad de los padres para ejercerlos; y, las relaciones entre padres e hijos y alimentos, podrá ser modificado por el tribunal, en virtud del interés superior de los menores involucrados. Ahora bien, lo resuelto no adquiere carácter de cosa juzgada, por lo que puede ser modificado de acuerdo a la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias[8].
Por último, el convenio solo puede ser impugnado por dos razones. Por un lado, puede ser cuestionado por la existencia de vicios en el consentimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 842 del Código Procesal Civil. El otro motivo por el cual el convenio puede ser impugnado es por la existencia de acuerdos lesivos para los menores, esto en virtud del principio de protección del interés superior del menor.
Ahora bien, el Tribunal de Familia ha admitido la posibilidad de impugnar el acuerdo por la pérdida de actualidad[9].
Grosso modo podemos afirmar que la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la causal de divorcio por mutuo consentimiento pretende brindar a las parejas que se quieran dispensar de la vida en común una solución jurídica más ágil, pacífica y confidencial, la cual se encuentra regulada en el artículo 48, inciso 7 del Código de Familia, y, para su cristalización resulta indispensable el mutuo consentimiento. Para efectuar el divorcio por mutuo consentimiento, se deben cumplir los siguientes requisitos: convenio en escritura pública que cumpla las exigencias del artículo 60 del Código de Familia y presentar una solicitud o petición de divorcio por mutuo consentimiento.
Por otra parte, el divorcio por mutuo consentimiento se debe sujetar al procedimiento establecido en el Código Procesal Civil para la actividad judicial no contenciosa. Lo pactado entre las partes tiene fuerza de ley, y tiene la virtud de disolver el vínculo conyugal, además tiene el carácter de cosa juzgada en cuanto a estos aspectos; sin embargo, nunca la adquiere respecto de las cuestiones que atañen a los menores de edad.
Y una vez suscrito el convenio prácticamente se torna inexpugnable, de tal forma que únicamente puede ser cuestionado si existen vicios en el consentimiento, en los términos del artículo 842 del Código Procesal Civil, o si hay oposición porque el clausulado vulnere derechos de los menores. Una vez homologado, la sentencia que lo hizo puede ser casada o apelada.


[1] Artículo 46: “[...] El divorcio por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de tres años de celebrado el matrimonio y deberá presentarse al Tribunal el convenio en escritura pública en la forma indicada en el artículo 60 de esta ley. El convenio y la separación, si son procedentes y no perjudican los derechos de los menores, se aprobarán por el Tribunal en resolución considerada; el Tribunal podrá pedir que se complete o aclare el convenio presentado si es omiso, oscuro en los puntos señalados en este artículo de previo a su aprobación.”
[2] Solís Madrigal, Milagro. El divorcio y la separación judicial por mutuo consentimiento, Investigaciones Jurídicas, San José, 2008, p. 52-61.
[3] Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Derecho de Familia Costarricense, Juricentro, San José, 1998, p. 43.
[4] Sala Constitucional, sentencia número 0105-98 de las diez horas doce minutos del nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho.
[5] Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Derecho de Familia Costarricense, Juricentro, San José, 1998, p. 343
[6] Trejos Salas Gerardo. Derecho Notarial y Registral de la Familia, Juricentro, San José, 2008, p. 162.
[7] En ese sentido, consúltense las sentencias 129-1993 de 09:55 horas de 23 de abril de 1993, dictada por el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera y 392-2006 de 11:00 de 29 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal de Familia. Igualmente, véase Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Op. Cit., p. 348.
[8] Trejos Salas Gerardo. Op. Cit., p. 357.
[9] Sentencia 392-2006 del Tribunal de Familia, citada.

Reconocimiento de menores por Testamento, por Silvia Mata.

"III. El testamento suele ser definido como un negocio jurídico en virtud del cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. Es decir, constituye un negocio jurídico traslativo de dominio a título mortis causa. Desde ese punto de vista se puede afirmar que las declaraciones de última voluntad que en él se consignan son netamente de contenido patrimonial. Sin embargo se admite, aún en nuestra legislación, que en él se incluyan también declaraciones de última voluntad sin ese contenido patrimonial, tal y como sucede cuando el testador al hacer el otorgamiento efectúa el reconocimiento de un hijo (doctrina de los artículos 484, 595 y 596 del Código Civil, y 89 del Código de Familia). Sobre el punto véase además, DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. Sexta Edición, Madrid, Editorial Tecnos. 1992, pp. 351-352."  Tribunal Segundo Civil, Sección II.  Sentencia 199 de 24/05/2001.

       Para que los hijos habidos fuera del vínculo matrimonial[1], ostenten su verdadera filiación paterna[2], es necesario que el padre biológico realice diversos trámites para figurar también como padre registral.

       Nuestro ordenamiento jurídico contempla estos trámites en diversos cuerpos normativos y ofrece diversas vías para realizar el “Reconocimiento de un (a) hijo (a)”.  La que nos ocupa en el presente ensayo es la testamentaria, mediante una manifestación de voluntad del otorgante. 

       Guillermo A. Borda, nos ofrece las características del reconocimiento voluntario: 

  “… Es declarativo del derecho, no constitutivo y por ello sus efectos se retrotraen al momento de la concepción. Es unilateral, no necesita la aceptación de quien es reconocido. Es individual, sólo puede ser realizado por la persona interesada y no por indicación de un tercero. Es irrevocable, una vez que se lleva a cabo no se puede impugnar excepto en casos muy calificados”[3]

Es en el numeral 81 de nuestro Código de Familia, donde encontramos referencia al reconocimiento de un hijo mediante testamento:

Los hijos procreados por los mismos padres antes del matrimonio, contraído éste, se tendrán como hijos de matrimonio.
La manifestación correspondiente podrá hacerla el padre o los progenitores conjuntamente en testamento, en escritura pública, por medio de acta levantada ante el Patronato Nacional de la Infancia, por escrito dirigido al Registro Civil, o ante el funcionario que celebre la boda en la solicitud para contraer matrimonio o en el momento de la ceremonia.
A falta de la manifestación a que se refiere el párrafo anterior, la legitimación requerirá declaración del Tribunal.

       Dicha disposición legal, faculta a quien otorga testamento a considerar como legatario o heredero a quien no ostenta filiación paterna sin tener que acudir al a vía del reconocimiento voluntario en la vía administrativa o judicial si no mediante un documento notarial.

       El administrativo, se realiza ante las oficinas del Registro Civil contemplado en el Reconocimiento Regular del artículo 84 del mismo cuerpo de leyes:

“…El reconocimiento deberá efectuarse ante el Registro Civil, el Patronato Nacional de la Infancia o un notario público siempre que ambos padres comparezcan personalmente o haya mediado consentimiento expreso de la madre. El notario público deberá remitir el acta respectiva al Registro Civil dentro de los ocho días hábiles siguientes.”[4]

       Por su parte, el procedimiento judicial contemplado en el artículo 85  es mucho más lento y complicado en vista de la mora judicial de la que somos conocedores quienes nos desenvolvemos en el ámbito judicial por diversos motivos. 

       La utilización del instrumento público en algunos casos (como un acta notarial) o de la vía testamentaria (que es lo que nos ocupa) puede considerarse, entre otros muchos, en estos dos aspectos: si la persona reconocida como hijo es mayor de edad, tendrá con prontitud lo que en herencia se le otorgue sin tener que acudir a un proceso de filiación en sede judicial, pero si es una persona menor de edad, además de lo anterior, se verá respetado su interés superior; figura reconocida en el ámbito del derecho de familia y considerada en diversos tratados internacionales.[5]

       Existe la posibilidad de impugnar el reconocimiento en caso de que haya mediado falsedad o error, esto por parte de quien lo realizó[6]; no obstante los numerales 87 y 89 de este cuerpo de leyes indican:

          No obstante, existe gran cantidad de jurisprudencia que dicta que los requisitos del numeral 86 del Código de Familia son imprescindibles para tal fin, todo con el propósito de velar por el ya mencionado interés superior del menor de edad[7] si es el caso o bien por dotar de seguridad jurídica a la manifestación de voluntad expresada por el padre registral de la persona reconocida:

“la naturaleza de irrevocable del acto de reconocimiento, se basa, en primer término, en la necesidad de una plena seguridad jurídica, respecto de la filiación. Aunado a esto, el propio acto del reconocimiento, genera efectos jurídicos –llámense derechos u obligaciones- con independencia de la voluntad de quien lo emite y no sólo respecto de la parte que exterioriza la manifestación de voluntad, sino, también, por disposición de la ley, tanto para el reconocido como para la familia a la cual se incorpora, y todos son titulares de los mismos. Por ende, el reconocimiento es una manifestación unilateral de voluntad, que aprovecha a terceros. Ese acto hace nacer el derecho del menor a ser alimentado, por quien lo reconoció –su padre registral-, a crecer y a desarrollarse a su lado, a llevar sus apellidos y a heredarlo, entre muchos otros; todo lo cual, viene a conformar su identidad, que es un derecho fundamental suyo y, como tal, merecedor de tutela.”  Sentencia 236 de 04/02/2009.  Tribunal de Familia

          Existen votos que incluso que manifiestan abiertamente la irrelevancia de la consanguinidad y prevalece contra esta “verdad biológica”, la posesión notoria de estado o bien la manifestación de voluntad, ya antes mencionada de quien reconoce:

“La circunstancia de que la menor no sería también biológicamente la hija del actor, carece de importancia o de trascendencia jurídica, dado que el reconocimiento es una declaración voluntaria e irrevocable; razón por la que no puede estar sujeta a los cambios emocionales de quien lo hace; precisamente, porque respecto de la filiación de las personas, se requiere de plena estabilidad” (Voto de mayoría de esta Sala  613 de las 10 horas del 12 de octubre del 2001; en igual sentido, consúltese el  79 de las 10:20 horas del 31 de enero del mismo año).

          En este orden de ideas, el Código de Familia indica que, aún y cuando los otros herederos lo deseen, carecen de legitimación activa para revocar cualquier tipo de reconocimiento:

“ARTÍCULO 87.- El reconocimiento es irrevocable. No podrá ser contestado por los herederos de quien lo hizo.”

       Además de lo anterior, la manifestación de voluntad que emana de quien otorga testamento no pierde los efectos legales aún y cuando éste haga uso de su derecho a revocar total o parcialmente el mismo:

“ARTICULO 89.-  Reconocimiento por testamento. El reconocimiento que resulte de testamento no requerirá el asentimiento de la madre. Este reconocimiento no perderá su fuerza legal aunque el testamento sea revocado.”

       La potestad para revocar de un testamento, tiene su fundamento legal en el Código Civil:

“ARTÍCULO 621.- El testador puede revocar libremente su testamento, en todo o en parte, por otro testamento posterior. Este derecho no puede renunciarse.”

       La conclusión de nuestro trabajo, es que, la asesoría legal que otorga el Notario Público simplifica los trámites para quien realiza el reconocimiento de un hijo o hija ya que, para ello, basta con su simple manifestación de voluntad.  Y que implica gran beneficio para la persona que es reconocida ya que, obtendrá con prontitud su verdadera filiación (atendiendo un derecho constitucionalmente reconocido) y verá respetado, si es del caso, el interés superior que como persona menor de edad le otorga el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente en nuestro país.


[1] “b) FILIACION EXTRAMATRIMONIAL: es la que tiene lugar cuando la filiación se da fuera del matrimonio, o bien cuando los padres no están casados entre sí. En estos casos el menor no nace amparado a una presunción, por lo que para establecer su paternidad se recurre fundamentalmente a dos institutos: el reconocimiento (artículos 84, 87, 88, 89 y 90 del Código de Familia) o el proceso judicial de investigación o declaración de paternidad (artículos 91 a 99 del Código de Familia)”  Tribunal de Familia.  Sentencia 00586 de 25/04/2007

[2]SOBRE EL RECONOCIMIENTO COMO UNA DE LAS FORMAS   DE FILIACIÓN:    Efectivamente, tal y como claramente lo indica el fallo del Tribunal, nuestro ordenamiento jurídico contempla varias vías a través de las cuales se accede a la imposición de la relación jurídica paterno o materno filial, conocida como filiación, entendida como la relación que existe entre dos personas, de las cuales una de ellas es el padre o la madre de la otra.  El reconocimiento es una de ellas y tradicionalmente ha sido concebido como un acto voluntario por virtud del cual, mediante una manifestación de voluntad formal y expresa, una persona declara su paternidad o maternidad respecto de otra persona.  El Código de Familia lo regula   a través de los artículos   84 al 90.   Sobre las características de este acto jurídico se ha dicho que es un acto unilateral, pues se agota con la declaración de quien dice ser padre o madre, sin que sea necesario el concurso de otra voluntad;  debe ser puro y simple, pues no puede sujetarse a condición alguna y constituye una manifestación irrevocable. (ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo 2, Buenos Aires, Editorial Astrea, segunda edición, 1989, p. 283-334)...  Tribunal de Familia.  Sentencia 891 de 09/06/2009

[3] Guillermo A. Borda, Manual de Derecho de Familia, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 87.
[4]Código de Familia, Artículo 84.
[5] “interés superior de la persona menor de edad, contenido entre otros en los artículos 51 Constitucional, en la Convención sobre los derechos del niño, particularmente en su artículo 3, y concretamente en el artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que dispone: “Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal.  La determinación del interés superior deberá considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve…”  Tribunal de Familia.  Sentencia 891 de 09/06/2009

[6] ARTÍCULO 86.- El reconocimiento podrá ser impugnado por el reconocido o por quien tenga
interés, cuando ha sido hecho mediante falsedad o error.
La acción del hijo no será admisible después de dos años contados desde la mayoría de
edad, si antes tuvo noticias del reconocimiento y de la falsedad o error o desde que las tuvo si estos
hechos fueren posteriores.
En el caso de tercero interesado, la acción deberá ser ejercida únicamente durante la
minoridad del reconocido.
[7] Así las cosas, si los apellidos los adquiere, el reconocido, por la vía de la filiación, generando la relación de éste con una familia determinada; la persona que realiza el reconocimiento no puede, después de efectuado el acto de reconocimiento, disponer -suprimiéndolos- de todos esos derechos, que nacen a favor del reconocido; puesto que él no es el titular de tales derechos; los cuales, en todo caso, son indisponibles (artículo 78, del Código de Familia). De lo contrario se atentaría contra el principio de seguridad jurídica, en materia de filiación y, además, contra el interés superior de los menores, expresamente garantizado inclusive por instrumentos internacionales.   Sentencia 236 de 04/02/2009.  Tribunal de Familia