Divorcio por mutuo acuerdo, por Alejandro Robles

Nuestro Código de Familia estableció causales para regular lo relacionado al divorcio, como, por ejemplo, el atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, la sevicia o la separación judicial por el plazo de un año y, posteriormente, incluyó la causal del mutuo consentimiento, la cual, tiene como propósito dejar en la intimidad de las partes involucradas las razones que dieron origen a la decisión de la ruptura del vínculo.

Ahora bien, con la aprobación del Código de Familia de 1973, se incorporaron las causales de divorcio por mutuo consentimiento, pero se estableció un periodo de cinco años de matrimonio para poder realizar la solicitud correspondiente en sede judicial. Aunado a ello, se dispuso que la sentencia de divorcio no podía declarase hasta seis meses después de haber sido presentado el proceso. Posteriormente, a través de la Ley número 5895 de 1976, se modificó el plazo para optar por el divorcio a tres años[1], así como el plazo de seis meses antes referido para aprobar el convenio[2].

Al referirse a la incorporación de la causal de divorcio por mutuo consentimiento, Gerardo Trejos y Marina Ramírez sostienen que  “[…] la nueva causal de divorcio se apoya en una determinada concepción del matrimonio: el fundamento de éste debe ser el amor, exclusivamente, pues la “affectio maritalis” es condición necesaria para la felicidad de los esposos y para la de sus hijos […]”[3].

Así las cosas, se optó por buscar una solución jurídica, a saber, el divorcio o la separación por mutuo consentimiento, para aquellos casos en los que la institución y, sobre todo, los fines del matrimonio ya no sean útiles o se encuentren debilitados. Partiendo de lo anterior, encontramos que el artículo 48 del Código de Familia vigente establece las causas que serán motivo para decretar el divorcio, y en su inciso 7 ordena que “El mutuo consentimiento de ambos cónyuges” es una de las causales para disolver el vínculo conyugal. En ese sentido, la Sala Constitucional ha señalado:

“[…] Resulta claro entonces, en primer término, que los costarricenses -cuya voluntad fue plasmada por la Asamblea Constituyente de 1949 en la Carta Magna- conciben a la familia como el elemento fundamental de la sociedad, y al matrimonio como pilar y base esencial de la familia, razón por la que le asignó al Estado la responsabilidad de garantizar su tutela. En atención a este concepto, el legislador no sólo definió los principios por los que sería regulada la actividad relacionada con la familia y el matrimonio -unidad de la familia, interés de los hijos, de los menores e igualdad de derechos y deberes de los cónyuges; todos previstos actualmente en el artículo 2 del Código de Familia-, sino que también aseguró la necesaria intervención del Estado en los casos en que lo estimó necesario […]”[4].

Trejos y Ramírez consideran que el mutuo consentimiento es la expresión de la existencia de una causa que preferirían no hacer pública, de forma tal que no tienen cabida las nociones de culpabilidad o inocencia de los esposos[5].

De esta manera, el contrato de disolución de matrimonio sería el contrato a través del cual los dos esposos deciden, mutuamente, librarse del vínculo matrimonial[6].

Ahora, dentro de los requisitos exigidos para poder dar trámite al divorcio por mutuo consentimiento se encuentran la escritura con el convenio de disolución y la solicitud ante el juez respectivo. Previamente se requería, además, al menos 3 años de matrimonio. Sin embargo, este último fue declarado inconstitucional a través de la sentencia 2008-16099 de la Sala Constitucional.

En general, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 819 y siguientes del Código Procesal Civil, el divorcio por mutuo consentimiento se sujetará al procedimiento establecido para la actividad judicial no contenciosa. Dicho proceso, en esencia, comprende los siguientes pasos:

1.                  El proceso inicia con la presentación de un escrito por el interesado, que debe contener la pretensión correspondiente y acompañarse de los documentos necesarios.

2.                  Si es necesario, se dará audiencia a alguna persona, por el plazo de tres días.

3.                  Cuando existan menores de edad involucrados, se da audiencia al Patronato Nacional de la Infancia.

4.                  De oficio, el juez puede ordenar la realización de cualquier prueba.

5.                  Listo el expediente para resolver, el juez debe decidir lo pretendido en el plazo de 10 días.

Ahora bien, concretamente para el proceso de interés se aplicarán las siguientes reglas:

1.- Junto con el convenio en escritura pública, deben presentarse las certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 819 del Código Procesal Civil. Además, deben presentarse la certificación de bienes inmuebles.

2.- El Patronato Nacional de la Infancia se puede oponer a la aprobación del convenio en lo relativo a los menores, en ese caso, debe proponer las modificaciones correspondientes, lo que se pondrá en conocimiento de los padres, para que se pronuncien dentro de tres días.

3.- El Tribunal puede ordenar que se complete o aclare el convenio, si es omiso u oscuro en los puntos señalados.

4.- El Tribunal no puede otorgar a las partes un plazo perentorio para que corrijan o aclaren el convenio, sino que se debe limitar a realizar la prevención correspondiente y, si pasados tres meses, no se cumple lo advertido, deberá archivar el asunto, sin perjuicio de que el mismo acuerdo sea homologado posteriormente[7].

5.- La autoridad judicial puede resolver en cualquier momento el divorcio, sin que tenga que esperar que transcurra algún plazo.

6.- Lo convenido respecto a los hijos puede ser modificado por el Tribunal.

7.- Si el Tribunal deniega la homologación, debe hacerlo en resolución motivada.

8.- El juez no puede decretar el divorcio y, al mismo tiempo, dejar sin efecto las cláusulas del convenio que considere contrarias al orden público, pues ello implicaría sustituir la voluntad de las partes. Lo anterior, a excepción de las cláusulas que lesionen el interés de los menores.

9. - Si no hay oposición a la solicitud y el convenio es procedente, la autoridad judicial aprobará el convenio y decretará el divorcio en resolución razonada que no requerirá las formalidades de una sentencia, pero tendrá carácter de esta. En caso de oposición, la sentencia se dictará con todos los requisitos del artículo 155 del Código de Procedimientos Civiles.

10.- La sentencia que aprueba el convenio y decreta el divorcio, una vez firme, se comunica al Registro Público y al Registro Civil, a través de ejecutoria.

Debe añadirse que lo acordado en un convenio de divorcio ante notario público, una vez homologado por la autoridad judicial, tiene fuerza de ley entre las partes. Así, el incumplimiento de lo pactado puede dar lugar al reclamo de daños y perjuicios. Respecto del vínculo conyugal, lo acordado, una vez que ha sido homologado, tiene la fuerza y efecto de la cosa juzgada material, de forma tal que se extingue el vínculo matrimonial.

Lo convenido en cuanto a la guarda, crianza y educación de los hijos; la falta de capacidad de los padres para ejercerlos; y, las relaciones entre padres e hijos y alimentos, podrá ser modificado por el tribunal, en virtud del interés superior de los menores involucrados. Ahora bien, lo resuelto no adquiere carácter de cosa juzgada, por lo que puede ser modificado de acuerdo a la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias[8].

Por último, el convenio solo puede ser impugnado por dos razones. Por un lado, puede ser cuestionado por la existencia de vicios en el consentimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 842 del Código Procesal Civil. El otro motivo por el cual el convenio puede ser impugnado es por la existencia de acuerdos lesivos para los menores, esto en virtud del principio de protección del interés superior del menor.

Ahora bien, el Tribunal de Familia ha admitido la posibilidad de impugnar el acuerdo por la pérdida de actualidad[9].

Grosso modo podemos afirmar que la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la causal de divorcio por mutuo consentimiento pretende brindar a las parejas que se quieran dispensar de la vida en común una solución jurídica más ágil, pacífica y confidencial, la cual se encuentra regulada en el artículo 48, inciso 7 del Código de Familia, y, para su cristalización resulta indispensable el mutuo consentimiento. Para efectuar el divorcio por mutuo consentimiento, se deben cumplir los siguientes requisitos: convenio en escritura pública que cumpla las exigencias del artículo 60 del Código de Familia y presentar una solicitud o petición de divorcio por mutuo consentimiento.

Por otra parte, el divorcio por mutuo consentimiento se debe sujetar al procedimiento establecido en el Código Procesal Civil para la actividad judicial no contenciosa. Lo pactado entre las partes tiene fuerza de ley, y tiene la virtud de disolver el vínculo conyugal, además tiene el carácter de cosa juzgada en cuanto a estos aspectos; sin embargo, nunca la adquiere respecto de las cuestiones que atañen a los menores de edad.

Y una vez suscrito el convenio prácticamente se torna inexpugnable, de tal forma que únicamente puede ser cuestionado si existen vicios en el consentimiento, en los términos del artículo 842 del Código Procesal Civil, o si hay oposición porque el clausulado vulnere derechos de los menores. Una vez homologado, la sentencia que lo hizo puede ser casada o apelada.

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[1] Artículo 46: “[...] El divorcio por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de tres años de celebrado el matrimonio y deberá presentarse al Tribunal el convenio en escritura pública en la forma indicada en el artículo 60 de esta ley. El convenio y la separación, si son procedentes y no perjudican los derechos de los menores, se aprobarán por el Tribunal en resolución considerada; el Tribunal podrá pedir que se complete o aclare el convenio presentado si es omiso, oscuro en los puntos señalados en este artículo de previo a su aprobación.”

[2] Solís Madrigal, Milagro. El divorcio y la separación judicial por mutuo consentimiento, Investigaciones Jurídicas, San José, 2008, p. 52-61.

[3] Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Derecho de Familia Costarricense, Juricentro, San José, 1998, p. 43.

[4] Sala Constitucional, sentencia número 0105-98 de las diez horas doce minutos del nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho.

[5] Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Derecho de Familia Costarricense, Juricentro, San José, 1998, p. 343

[6] Trejos Salas Gerardo. Derecho Notarial y Registral de la Familia, Juricentro, San José, 2008, p. 162.

[7] En ese sentido, consúltense las sentencias 129-1993 de 09:55 horas de 23 de abril de 1993, dictada por el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera y 392-2006 de 11:00 de 29 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal de Familia. Igualmente, véase Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Op. Cit., p. 348.

[8] Trejos Salas Gerardo. Op. Cit., p. 357.

[9] Sentencia 392-2006 del Tribunal de Familia, citada.