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En las siguientes líneas pretendemos examinar si el Notario Público tiene alguna obligación que cumplir -claro está, de tipo legal- cuando se enfrente a un episodio de violencia intrafamiliar.
Para estos efectos, y para una mejor comprensión, en primer término, realizaremos un muy breve acercamiento a las nociones más generales de este fenómeno que, dicho sea de paso, le carcome las raíces a la sociedad costarricense. Esto con la intención de facilitar, en un segundo punto, la comprensión de las ideas que inspiran estas líneas.
I. Conceptualización del fenómeno.
No duda la literatura en afirmar, siguiendo las disposiciones de la Ley contra la Violencia Doméstica Nº 7586, que la violencia intrafamiliar es un grave problema social que puede manifestarse de diferentes maneras: como violencia física, patrimonial, sexual o psicológica. También son variadas las relaciones personales dentro de las cuales se puede desarrollar. Por esta razón, la ley de cita resulta aplicable, no sólo en la clásica y conocida violencia marital, sino también en la violencia que se presente en cualquier otro tipo de relación en la que exista un vínculo afectivo.
Entiende esta norma como violencia doméstica:
La acción u omisión, directa o indirecta, ejercida contra un pariente por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el tercer grado inclusive, por vínculo jurídico o de hecho o por una relación de guarda, tutela o curatela y que produzca como consecuencia, el menoscabo de su integridad física, sexual, psicológica o patrimonial. El vínculo por afinidad subsistirá aun cuando haya finalizado la relación que lo originó. (Articulo 2º)
De esta definición se desprende con meridiana facilidad que la protección que brinda la norma se da cuando el acto de abuso se lleva a cabo dentro de una relación familiar o afectiva.[1] Por ello, el Tribunal de Familia ha indicado que “para que exista agresión doméstica es necesaria la existencia de dependencia emocional y/o económica; la existencia de una relación verticalizada o de subordinación y, la relación de parentesco o familiaridad.”[2]
En otro apartado, siempre dentro del mismo tema, resulta obligado hacer referencia a la noción del «ciclo de la violencia», círculo vicioso de abusos constantes compuesto de tres estadios: i) el de aumento de tensión (en la que se dan muestras de conductas de irritabilidad hacia la persona agredida); ii) el de agresión (violencia sin control, que incluye golpes, maltratos, insultos y amenazas); y iii) el de arrepentimiento y reconciliación (luego del incidente de violencia, el agresor se comporta de manera inusual, cariñosa y amable.)[3]
II. Actuación del Notario Público.
Antes que nada, debe quedar claro que, a nuestro parecer, no existe en el ordenamiento jurídico costarricense una regulación que, de manera expresa y directa, obligue al Notario Público a actuar de determinada manera cuando esté (o sospeche estarlo) en presencia de un episodio de violencia intrafamiliar al otorgar un instrumento notarial. No obstante, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, nos permite derivar, de varias disposiciones del Código Notarial, la forma en que debería actuar el profesional en estos casos.
Debemos tener siempre en mente que el Notario es un promotor de la paz social obligado a garantizar que las manifestaciones de voluntad de las partes respeten el orden legal. Es por ello que este profesional tiene, como en seguida detallaremos, una responsabilidad con la sociedad y un compromiso con el ordenamiento jurídico. Y, en caso que el Notario autorice un instrumento cuando exista un círculo de violencia de por medio, pensamos se verían vulneradas estas responsabilidades.
1. Responsabilidad social en asuntos familiares.
El Notario ejerce una función social que es de orden público: “…ofrece seguridad en las relaciones humanas en cuanto al tránsito patrimonial o social con incidencia jurídica.” Su función debe ser ejercida en las relaciones humanas de armonía y entendimiento, entendiendo que la Justicia no se manifiesta solamente en la contención y la adversidad, sino también en la prevención.[4]
La función social que ejerce el Notario -de Justicia preventiva- debe mostrarse en todo su esplendor cuando ante él comparezcan usuarios que puedan estar inmersos en el nocivo círculo de la violencia intrafamiliar. Antes de adoptar cualquier decisión legal, debe meditar en torno a esta situación, para buscar la solución que más convenga a las partes y, en consecuencia, a la sociedad como un todo.
Esta idea ha sido sostenida, acertadamente, por el Tribunal de Familia: “el Notario que actúa en asuntos familiares tienen más que nunca una responsabilidad social… y respecto de la cual dichos funcionarios deben hacer conciencia.”[5]
2. Responsabilidad con el ordenamiento jurídico.
Tal y como lo ordena el artículo 34 del Código Notarial, Ley Nº 7764, el Notario debe “recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran” De igual forma, según el numeral 40 del mismo texto, los Notarios deben apreciar la capacidad de las personas físicas que ante ellos comparezcan, por lo que, no podrían autorizar un acto cuando la capacidad de actuar no se encuentre presente en alguno de los comparecientes.
Debemos relacionar e interpretar estas normas con las enseñanzas del Profesor Víctor Pérez Vargas, que nos explica que la violencia física, la violencia moral y el miedo grave, y la falta de capacidad de actuar, constituyen patologías negociales (que anulan o vician la voluntad de las partes) que, en consecuencia, podrían atentar contra la legalidad de cualquier negocio.[6]
La voluntad y su manifestación son los elementos esenciales de la estructura del negocio jurídico; sustancial la primera, formal la segunda. En otras palabras, la voluntad y su manifestación son elementos necesarios para todos los negocios jurídicos.[7]
La voluntad es “…aquella facultad que nos determina a actuar con conocimiento del fin y de los motivos de la acción.[8] El ordenamiento jurídico nacional considera “ilícitos los negocios en que la voluntad de una parte o ambas haya sido violada.”[9] (Véanse al respecto los artículos 53, 579, 1007 y 1008 del Código Civil).
Distinguen los autores entre la “voluntad de la manifestación” y la “voluntad del contenido”. La primera “tiene por objeto la misma manifestación; es el «quiero decir (manifestar) que quiero» el querer el comportamiento en que la manifestación consiste.” La segunda es la que “tiene por objeto el resultado práctico o jurídico del negocio.”[10]
Para nuestros efectos, interesa destacar la violencia física como ilustración de falta de voluntad de la manifestación y consecuente falta de voluntad del contenido. Explica la doctrina que la violencia comprende el miedo y la fuerza (violencia moral y física). Es siempre “una presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto.”[11]
Por su parte, la violencia moral es considerada como un vicio de la voluntad. Esta violencia la considera la doctrina como “…la presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto, en la forma de amenazas que producen un temor insuperable…”[12] Tanto la violencia física como la moral producen la nulidad relativa del negocio jurídico, según el numeral 1017 del Código Civil.[13]
Finalmente, en cuanto al miedo grave, explica la doctrina que se trata de otro vicio de la voluntad. “Se asemeja mucho a la violencia moral, pero, a diferencia de ésta no requiere que la intimidación sea producida por una amenaza, bastando que por factores objetivos y subjetivos se produzca el miedo en el sujeto y sea este miedo la causa eficiente del acto de autonomía (viciado), esto es, sea determinante.”[14]
Finalmente, resulta obligado hacer referencia a la capacidad que debe estar presente en todo negocio jurídico. No es suficiente que el negocio jurídico tenga un sujeto del cual emane, es imprescindible que se trate de un sujeto capaz de actuar.[15] De no existir o estar viciada, el negocio puede tornarse en absolutamente nulo o anulable (según lo dispuesto en los artículos 627 628, 835 y 836 del Código Civil).[16]
Hechas las anteriores precisiones en cuanto a la voluntad y capacidad negocial, es necesario referirse a las funciones que debe ejercer el Notario Público para garantizar la correcta conformación de esos elementos del negocio jurídico. Es, ante todo, “un calificador jurídico de las manifestaciones de las partes; un contralor de la legalidad de los documentos que redacta.” Su calificación involucra el análisis legal del negocio jurídico, con el propósito de enmarcarlo dentro de la juridicidad de los actos.[17]
En cuanto a su labor como contralor de legalidad, explica la doctrina que el Notario otorga legitimidad a los actos o contratos que se le someten, por lo que no puede “realizar actos o contratos –aunque así lo deseen las partes- que sean contrarios al ordenamiento, o bien, que sean ineficaces…”[18]
Otro aspecto que no puede dejarse de lado es que, según lo dispone el artículo 40 del Código Notarial, estos profesionales deben apreciar la capacidad de las personas que ante ellos comparezcan, por lo que, no podrían autorizar un acto cuando la capacidad de actuar no se encuentre presente en alguno de los comparecientes.
Así las cosas, visto que el Notario es un contralor de legalidad, le queda absolutamente vedado otorgar un instrumento publico afectado por situaciones de violencia física o moral o miedo grave (manifestaciones claras de la violencia intrafamiliar), cuando pueda apreciar o resulte evidente, la existencia de esos vicios de la voluntad en el otorgante (agredido).
Asimismo, no podría autorizar un acto cuando algún compareciente muestre disminuida su capacidad de actuar, situación de hecho que podría ser aprovechada por un sujeto (agresor) para realizar una disminución en los bienes de aquél (violencia patrimonial).
III. Consideraciones finales.
Antes de terminar, es menester dejar claro que, evidentemente, el deber del notario de abstenerse de llevar a cabo el acto, procede únicamente cuando se presenten signos externos de la violencia, que lo hagan presumir que la voluntad de la persona está viciada, pues no podría responsabilizársele de la anulación posterior de un acto por causas que no tuvo oportunidad de conocer. Es decir, se reduce el tema a un asunto probatorio.
Finalmente, no podemos concluir sin antes indicar que el Código Notarial prevé sanciones que podrían ser aplicadas al notario si éste no se abstiene de realizar un acto cuando pueda constatar el vicio de la voluntad o la incapacidad de uno de los contratantes. Tal es el caso del artículo 144 inciso b) que establece una pena de suspensión de uno a seis meses, según la gravedad de la falta, cuando el notario autorice actos ilegales o ineficaces, sanción agravada con una suspensión de seis meses a tres años, cuando la actuación produzca daños o perjuicios a terceros. Igualmente, podría ser sujeto de una suspensión de seis meses a tres años “si la ineficacia o nulidad de un instrumento público se debe a impericia, descuido o negligencia…” -artículo 145 inciso c)- achacables al profesional autorizante.
[1] AVILÉS CHAVARRÍA (Ana Paula), MURILLO ALVARADO (Rosibelle), et. al. Guía informativa sobre la violencia doméstica, San José, CONAMAJ, 2005. P. 2.
[2] Tribunal de Familia, Nº 1551-01 de 10H 10 de 12 de octubre de 2001, Solicitud de medidas de protección de “CGLC” c/ “KMVZ”.
[3] En este sentido, véase a AVILÉS CHAVARRÍA (Ana Paula), MURILLO ALVARADO (Rosibelle), op. cit., pp. 6 ss; GONZÁLEZ PINTO (Jorge Alberto). Abuso sexual, violencia intrafamiliar y procesos familiares, San José, Investigaciones Jurídicas, 2004. Pp. 18 ss; y BATRES (Gioconda) y CLARAMUNT (Cecilia). La violencia contra la mujer en la familia costarricense. ILANUD, San José, 1993. Pp. 30 et. pass.
[4] MORA VARGAS (Herman). Manual de Derecho Notarial – La Función Notarial , San José, Investigaciones Jurídicas, 1999. Pp. 44-46.
[5] Tribunal de Familia, Nº 1502-04 de 9H 05 de 31 de agosto de 2004, Proceso de Divorcio por Mutuo Consentimiento incoado por “IdCVM” y “MIHB”.
[6] UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor). Elementos del negocio jurídico. En Derecho Privado, San José, Litografía e Imprenta LIL, tercera edición, 1994, al cuidado de Víctor Pérez Vargas. Pp. 207 – 297. Pp. 233 ss.
[8] PEREZ, Víctor. Voluntad y manifestación en el negocio jurídico. Revista Judicial No. 5, Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica, 1977, pág. 99. V. FARIA, Rafael, Psicología. Ed. Voluntad, Bogotá, 1961, p. 272., citado por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd.
[10] CARRIOTA FERRARA, op. cit., supra nota 2, pág. 404., citado por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd., p. 238.
[11] COLIN Y CAPITANT, op. cit., supra nota 109, págs. 217-219. ESPIN, op. cit., supra nota 23, pág. 387. CARIOTA FERRARA, op. cit., supra nota 2, pág. 489., citados por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd., p. 259.
[15] PEREZ, V., op.cit., supra nota 100, págs. 50-81, citado por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), op. cit., p. 223.
