El notario público y su papel en torno a la violencia doméstica o intrafamiliar, por Andrés Sevilla

En las siguientes líneas pretendemos examinar si el Notario Público tiene alguna obligación que cumplir -claro está, de tipo legal- cuando se enfrente a un episodio de violencia intrafamiliar.

 

Para estos efectos, y para una mejor comprensión, en primer término, realizaremos un muy breve acercamiento a las nociones más generales de este fenómeno que, dicho sea de paso, le carcome las raíces a la sociedad costarricense. Esto con la intención de facilitar, en un segundo punto, la comprensión de las ideas que inspiran estas líneas.     

    

I. Conceptualización del fenómeno.

No duda la literatura en afirmar, siguiendo las disposiciones de la Ley contra la Violencia Doméstica Nº 7586, que la violencia intrafamiliar es un grave problema social que puede manifestarse de diferentes maneras: como violencia física, patrimonial, sexual o psicológica. También son variadas las relaciones personales dentro de las cuales se puede desarrollar. Por esta razón, la ley de cita resulta aplicable, no sólo en la clásica y conocida violencia marital, sino también en la violencia que se presente en cualquier otro tipo de relación en la que exista un vínculo afectivo.

Entiende esta norma como violencia doméstica:

La acción u omisión, directa o indirecta, ejercida contra un pariente por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el tercer grado inclusive, por vínculo jurídico o de hecho o por una relación de guarda, tutela o curatela y que produzca como consecuencia, el menoscabo de su integridad física, sexual, psicológica o patrimonial. El vínculo por afinidad subsistirá aun cuando haya finalizado la relación que lo originó. (Articulo 2º)

De esta definición se desprende con meridiana facilidad que la protección que brinda la norma se da cuando el acto de abuso se lleva a cabo dentro de una relación familiar o afectiva.[1] Por ello, el Tribunal de Familia ha indicado que “para que exista agresión doméstica es necesaria la existencia de dependencia emocional y/o económica; la existencia de una relación verticalizada o de subordinación y, la relación de parentesco o familiaridad.”[2] 

En otro apartado, siempre dentro del mismo tema, resulta obligado hacer referencia a la noción del «ciclo de la violencia», círculo vicioso de abusos constantes compuesto de tres estadios: i) el de aumento de tensión (en la que se dan muestras de conductas de irritabilidad hacia la persona agredida); ii) el de agresión (violencia sin control, que incluye golpes, maltratos, insultos y amenazas); y iii) el de arrepentimiento y reconciliación (luego del incidente de violencia, el agresor se comporta de manera inusual, cariñosa y amable.)[3]  

II. Actuación del Notario Público.

Antes que nada, debe quedar claro que, a nuestro parecer, no existe en el ordenamiento jurídico costarricense una regulación que, de manera expresa y directa, obligue al Notario Público a actuar de determinada manera cuando esté (o sospeche estarlo) en presencia de un episodio de violencia intrafamiliar al otorgar un instrumento notarial. No obstante, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, nos permite derivar, de varias disposiciones del Código Notarial, la forma en que debería actuar el profesional en estos casos.

Debemos tener siempre en mente que el Notario es un promotor de la paz social obligado a garantizar que las manifestaciones de voluntad de las partes respeten el orden legal. Es por ello que este profesional tiene, como en seguida detallaremos, una responsabilidad con la sociedad y un compromiso con el ordenamiento jurídico. Y, en caso que el Notario autorice un instrumento cuando exista un círculo de violencia de por medio, pensamos se verían vulneradas estas responsabilidades.

 

1. Responsabilidad social en asuntos familiares.

El Notario ejerce una función social que es de orden público: “…ofrece seguridad en las relaciones humanas en cuanto al tránsito patrimonial o social con incidencia jurídica.” Su función debe ser ejercida en las relaciones humanas de armonía y entendimiento, entendiendo que la Justicia no se manifiesta solamente en la contención y la adversidad, sino también en la prevención.[4]

La función social que ejerce el Notario -de Justicia preventiva- debe mostrarse en todo su esplendor cuando ante él comparezcan usuarios que puedan estar inmersos en el nocivo círculo de la violencia intrafamiliar. Antes de adoptar cualquier decisión legal, debe meditar en torno a esta situación, para buscar la solución que más convenga a las partes y, en consecuencia, a la sociedad como un todo.     

Esta idea ha sido sostenida, acertadamente, por el Tribunal de Familia: “el Notario que actúa en asuntos familiares tienen más que nunca una responsabilidad social… y respecto de la cual dichos funcionarios deben hacer conciencia.”[5] 

2. Responsabilidad con el ordenamiento jurídico. 

Tal y como lo ordena el artículo 34 del Código Notarial, Ley Nº 7764, el Notario debe “recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran” De igual forma, según el numeral 40 del mismo texto, los Notarios deben apreciar la capacidad de las personas físicas que ante ellos comparezcan, por lo que, no podrían autorizar un acto cuando la capacidad de actuar no se encuentre presente en alguno de los comparecientes.

Debemos relacionar e interpretar estas normas con las enseñanzas del Profesor Víctor Pérez Vargas, que nos explica que la violencia física, la violencia moral y el miedo grave, y la falta de capacidad de actuar, constituyen patologías negociales (que anulan o vician la voluntad de las partes) que, en consecuencia, podrían atentar contra la legalidad de cualquier negocio.[6]

La voluntad y su manifestación son los elementos esenciales de la estructura del negocio jurídico; sustancial la primera, formal la segunda. En otras palabras, la voluntad y su manifestación son elementos necesarios para todos los negocios jurídicos.[7]

La voluntad es “…aquella facultad que nos determina a actuar con conocimiento del fin y de los motivos de la acción.[8] El ordenamiento jurídico nacional considera “ilícitos los negocios en que la voluntad de una parte o ambas haya sido violada.”[9] (Véanse al respecto los artículos 53, 579, 1007 y 1008 del Código Civil).    

Distinguen los autores entre la “voluntad de la manifestación” y la “voluntad del contenido”. La primera “tiene por objeto la misma manifestación; es el «quiero decir (manifestar) que quiero» el querer el comportamiento en que la manifestación consiste.” La segunda es la que “tiene por objeto el resultado práctico o jurídico del negocio.”[10]  

Para nuestros efectos, interesa destacar la violencia física como ilustración de falta de voluntad de la manifestación y consecuente falta de voluntad del contenido. Explica la doctrina que la violencia comprende el miedo y la fuerza (violencia moral y física). Es siempre “una presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto.”[11]

Por su parte, la violencia moral es considerada como un vicio de la voluntad. Esta violencia la considera la doctrina como “…la presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto, en la forma de amenazas que producen un temor insuperable…”[12] Tanto la violencia física como la moral producen la nulidad relativa del negocio jurídico, según el numeral 1017 del Código Civil.[13]

Finalmente, en cuanto al miedo grave, explica la doctrina que se trata de otro vicio de la voluntad. “Se asemeja mucho a la violencia moral, pero, a diferencia de ésta no requiere que la intimidación sea producida por una amenaza, bastando que por factores objetivos y subjetivos se produzca el miedo en el sujeto y sea este miedo la causa eficiente del acto de autonomía (viciado), esto es, sea determinante.”[14]

Finalmente, resulta obligado hacer referencia a la capacidad que debe estar presente en todo negocio jurídico. No es suficiente que el negocio jurídico tenga un sujeto del cual emane, es imprescindible que se trate de un sujeto capaz de actuar.[15] De no existir o estar viciada, el negocio puede tornarse en absolutamente nulo o anulable (según lo dispuesto en los artículos 627 628, 835 y 836 del Código Civil).[16]

Hechas las anteriores precisiones en cuanto a la voluntad y capacidad negocial, es necesario referirse a las funciones que debe ejercer el Notario Público para garantizar la correcta conformación de esos elementos del negocio jurídico. Es, ante todo, “un calificador jurídico de las manifestaciones de las partes; un contralor de la legalidad de los documentos que redacta.” Su calificación involucra el análisis legal del negocio jurídico, con el propósito de enmarcarlo dentro de la juridicidad de los actos.[17]

En cuanto a su labor como contralor de legalidad, explica la doctrina que el Notario otorga legitimidad a los actos o contratos que se le someten, por lo que no puede “realizar actos o contratos –aunque así lo deseen las partes- que sean contrarios al ordenamiento, o bien, que sean ineficaces…”[18]  

Otro aspecto que no puede dejarse de lado es que, según lo dispone el artículo 40 del Código Notarial, estos profesionales deben apreciar la capacidad de las personas que ante ellos comparezcan, por lo que, no podrían autorizar un acto cuando la capacidad de actuar no se encuentre presente en alguno de los comparecientes.

Así las cosas, visto que el Notario es un contralor de legalidad, le queda absolutamente vedado otorgar un instrumento publico afectado por situaciones de violencia física o moral o miedo grave (manifestaciones claras de la violencia intrafamiliar), cuando pueda apreciar o resulte evidente, la existencia de esos vicios de la voluntad en el otorgante (agredido).

Asimismo, no podría autorizar un acto cuando algún compareciente muestre disminuida su capacidad de actuar, situación de hecho que podría ser aprovechada por un sujeto (agresor) para realizar una disminución en los bienes de aquél (violencia patrimonial).

III. Consideraciones finales.

Antes de terminar, es menester dejar claro que, evidentemente, el deber del notario de abstenerse de llevar a cabo el acto, procede únicamente cuando se presenten signos externos de la violencia, que lo hagan presumir que la voluntad de la persona está viciada, pues no podría responsabilizársele de la anulación posterior de un acto por causas que no tuvo oportunidad de conocer. Es decir, se reduce el tema a un asunto probatorio.

Finalmente, no podemos concluir sin antes indicar que el Código Notarial prevé sanciones que podrían ser aplicadas al notario si éste no se abstiene de realizar un acto cuando pueda constatar el vicio de la voluntad o la incapacidad de uno de los contratantes. Tal es el caso del artículo 144 inciso b) que establece una pena de suspensión de uno a seis meses, según la gravedad de la falta, cuando el notario autorice actos ilegales o ineficaces, sanción agravada con una suspensión de seis meses a tres años, cuando la actuación produzca daños o perjuicios a terceros. Igualmente, podría ser sujeto de una suspensión de seis meses a tres años “si la ineficacia o nulidad de un instrumento público se debe a impericia, descuido o negligencia…” -artículo 145 inciso c)- achacables al profesional autorizante.

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[1] AVILÉS CHAVARRÍA (Ana Paula), MURILLO ALVARADO (Rosibelle), et. al. Guía informativa sobre la violencia doméstica, San José, CONAMAJ, 2005. P. 2. 

[2] Tribunal de Familia, Nº 1551-01 de 10H 10 de 12 de octubre de 2001, Solicitud de medidas de protección  de “CGLC” c/ “KMVZ”.

[3] En este sentido, véase a AVILÉS CHAVARRÍA (Ana Paula), MURILLO ALVARADO (Rosibelle), op. cit., pp. 6 ss; GONZÁLEZ PINTO (Jorge Alberto). Abuso sexual, violencia intrafamiliar y procesos familiares, San José, Investigaciones Jurídicas, 2004. Pp. 18 ss; y BATRES (Gioconda) y CLARAMUNT (Cecilia). La violencia contra la mujer en la familia costarricense. ILANUD, San José, 1993. Pp. 30 et. pass.

[4] MORA VARGAS (Herman). Manual de Derecho Notarial – La Función Notarial, San José, Investigaciones Jurídicas, 1999. Pp. 44-46.  

[5] Tribunal de Familia, Nº 1502-04 de 9H 05 de 31 de agosto de 2004, Proceso de Divorcio por Mutuo Consentimiento incoado por “IdCVM” y “MIHB”.

[6] UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor). Elementos del negocio jurídico. En Derecho Privado, San José, Litografía e Imprenta LIL, tercera edición, 1994, al cuidado de Víctor Pérez Vargas. Pp. 207 – 297. Pp. 233 ss.

[7] Ibíd., p. 233.

[8] PEREZ, Víctor. Voluntad y manifestación en el negocio jurídico. Revista Judicial No. 5, Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica, 1977, pág. 99. V. FARIA, Rafael, Psicología. Ed. Voluntad, Bogotá, 1961, p. 272., citado por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd.

[9] UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd., p. 237.

[10] CARRIOTA FERRARA, op. cit., supra nota 2, pág. 404., citado por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd., p. 238.

[11] COLIN Y CAPITANT, op. cit., supra nota 109, págs. 217-219. ESPIN, op. cit., supra nota 23, pág. 387. CARIOTA FERRARA, op. cit., supra nota 2, pág. 489., citados por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd., p. 259.

[12] UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd., p. 266.

[13] Ibíd., p. 267.

[14] Ibíd., p. 268.

[15] PEREZ, V., op.cit., supra nota 100, págs. 50-81, citado por UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), op. cit., p. 223.

[16] UMAÑA ROJAS (Ana Lorena) y PÉREZ VARGAS (Víctor), ibíd.

[17] MORA VARGAS (Herman), op. cit., p.  37.  

[18] Ibíd., p. 61.  

La Afectación al Régimen de Habitación Familiar, por Elizabeth León

I. Generalidades.
Como una de las respuestas estatales ante su compromiso de proteger los intereses y necesidades vitales de la familia, surge la figura del patrimonio familiar, como una institución propia del derecho privado, que pretende brindar estabilidad a la familia, asegurando su habitación y sustento.1
 

Se ha dicho que el patrimonio familiar “es una institución del derecho patrimonial familiar, constituido por un conjunto de bienes y derechos, que se diferencian del resto de los bienes pertenecientes al titular del patrimonio, por encontrarse afectados a garantizar a la familia un techo donde guarnecerse..”2 Y que busca “…preservar el asiento de la residencia de la familia, el hogar familiar, poniéndolo a cubierto, no sólo de la ejecución por las deudas del constituyente – deudas, por supuesto, posteriores a la afectación del bien-, sino también de los eventuales actos de disposición que el mismo quisiese realizar respecto del bien afectado” y que por ello, buscan garantizar y materializar la protección otorgada a la familia por la Constitución Política.3
 

En nuestro país, esa figura encuentra fundamento normativo en el Código de Familia (Ley Nº 5476 del 21 de diciembre de 1973) y a partir del articulado que la regula, podemos indicar que se trata de una institución jurídica que permite destinar registralmente un inmueble a la habitación familiar, sacándolo del tráfico jurídico normal, para garantizar su permanencia como domicilio de la familia.
 

Se entiende que la figura tiene un elemento material y otro formal. Por el primero se entiende el destino de hecho que tiene el inmueble como habitación familiar, y por el segundo, el acto de destinación por medio del cual se inscribe en el Registro Nacional esa cualidad.4
 

Como consecuencia de ese elemento formal, surge la característica nuclear de la figura, la cual consiste en que, una vez que la afectación del inmueble a la habitación familiar se encuentra inscrita en el Registro Nacional, éste no puede ser enajenado ni gravado si no es con el consentimiento de ambos cónyuges o por disposición judicial, ni ser perseguido por acreedores personales del propietario, salvo que se trate de deudas contraídas con anterioridad a la afectación o deudas adquiridas por ambos cónyuges.5
 

Debe advertirse que la afectación al régimen no genera que el inmueble pase a pertenecer a la familia o que los cónyuges y sus hijos pasen a ser copropietarios del bien afectado. Por el contrario, el bien continúa perteneciendo a su titular, pero se diferencia de los demás bienes que conforman su patrimonio, por la función que cumple y por la protección legal que recibe.
 

II. Participación del Notario.
 

En cuanto a este punto, debe decirse que la figura de comentario se encuentra estrechamente ligada a la función notarial, pues tal y como lo dispone el artículo 43 del Código de Familia, la afectación del inmueble al régimen y el cese de esa afectación, deben llevarse a cabo por medio de una escritura pública. Es decir, “los notarios tienen una importante y delicada participación en la afectación y desafectación de un bien como patrimonio familiar”6 pues en sus manos se encuentra el nacimiento y el cese de la figura, y por ello, en atención del deber contenido en los artículos 6º y 33 inciso f) del Código Notarial (Ley Nº 7764 del 17 de abril de 1998) de asesorar jurídicamente a quienes soliciten sus servicios, es inexcusable que el cartulante conozca los elementos y requisitos básicos de la figura, para atender satisfactoriamente los intereses de sus usuarios.
 

Así las cosas, al momento de constituir el régimen, debe tenerse en cuenta que quien puede solicitar la afectación del bien es su propietario, sea éste “casado, soltero, viudo, divorciado o conviviente en unión libre”7. Y dicha afectación se puede hacer a favor de los hijos menores, del cónyuge o conviviente y de los ascendientes que vivan en el inmueble.8
 

Además de recordar que la afectación y la cesación no se encuentran sujetas al pago de timbres para su inscripción, es sumamente importante señalar que pueden ser objeto del régimen los inmuebles urbanos que no midan más de mil metros cuadrados y los rurales que no sean mayores a diez mil metros cuadrados9, requisitos que debe constatar el notario autorizante.
 

También, en cuanto al objeto de afectación, debe recordarse que según el artículo 46 del Código de Familia no es posible someter al régimen un lote dividido y poseído materialmente que es parte de una finca sobre la cual se tiene un derecho de copropiedad, sin que dicho derecho se encuentre localizado jurídicamente e inscrito como una finca individual.
 

Por otra parte, las causales de cesación del régimen se encuentran taxativamente enlistadas en el artículo 47 del Código de Familia. En esas causales, el notario tiene participación cuando el cese sea acordado por ambos cónyuges o convivientes de hecho; por la muerte o mayoría de edad de los beneficiarios10; y por separación judicial declarada o por divorcio, caso en el que se puede mantener el régimen si existen beneficiarios con derecho.11 Las otras dos causales (por solicitud del propietario del bien cuando se compruebe la utilidad o necesidad de la desafectación y cuando de hecho el bien dejare de servir para habitación familiar) son competencia exclusiva del juez que corresponda, por lo que todo notario se debe abstener de suscribir un instrumento en el cual se pretenda la desafectación del bien por una de estas causales ajenas a su función.
 

Por último, resulta necesario indicar que el notario debe excusarse de suscribir cualquier acto que sea contrario a la afectación, ya que según el artículo 45 del Código de cita, el Registro no puede inscribir ninguna escritura que violente el régimen. En ese sentido, cuando se pretenda enajenar o gravar un bien, el notario, al llevar a cabo el estudio registral exigido por el artículo 34 inciso g) del Código Notarial, debe constatar si el inmueble se encuentra afectado al régimen y por ello, verificar el consentimiento de ambos cónyuges para el acto, tal y como lo dispone el artículo 42 del Código de Familia.
 

III. A Modo de Conclusión.
 

Como se indicó, la figura repasada pretende garantizar un interés primordial de la familia, y en ella tiene una esencial participación el notario público, por lo que, al tratarse de una materia tan sensible en la que cualquier error o impericia puede causar graves daños a los beneficiarios del régimen de habitación familiar, es importante concluir reseñando lo dispuesto por el Tribunal de Notariado en cuanto al deber de asesoría y de realizar estudios registrales:
 

“…el artículo 1 del Código Notarial define en forma clara y concisa el significado de "Notario Público y dentro de ella le otorga a esta función, la de "Asesoría a las partes contratantes"… Indispensable para el notario aparte de oír la voluntad de las partes, es tener a la vista la realidad jurídica del bien que forma parte del contrato, con lo cual el notario tendrá la idea clara y necesaria para encausar esa voluntad en uno u otro acto.... Es harto sabido que antes de autorizar cualquier escritura pública que verse sobre bienes inscritos en los registros públicos o en trámite de inscripción en los mismos, es imperativo que el Notario efectúe el estudio registral correspondiente, con el claro propósito de resguardar los derechos e intereses de los contratantes y/o terceros, en relación con la negociación de que se trate. Ese estudio registral previo permite conocer no sólo la verdadera existencia jurídica de los bienes objeto de negociación, sino, si éstos se encuentran debidamente inscritos, la existencia o no de gravámenes, limitaciones y/o anotaciones que pudieran perjudicar los intereses de alguna de las partes o incluso de terceras personas...”12
 

1 TREJOS, Gerardo y RAMÍREZ, Marina. Derecho de Familia Costarricense. Editorial Juricentro, quinta edición, San José, Costa Rica, 1998. Pág. 253.
2 ROJAS HERRERA, Oscar Miguel. El Patrimonio Familiar. Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 1971. Pág. 6.
3 Tribunal Registral Administrativo, voto Nº 234-2006 de las 13:00 horas del 7 de agosto de 2006.
4 PÉREZ, Víctor. El Nuevo Derecho de Familia en Costa Rica. Editorial de la Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica, 1976. Pág. 39.

5 Artículo 41 del Código de Familia.
6 TREJOS, Gerardo y ECHANDI, Juan Federico. Derecho Notarial y Registral de la Familia. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2008. Pág. 19.
7 TREJOS, Gerardo y RAMÍREZ, Altamirano. Op. cit. Pág. 262.
8 Ver artículo 43 del Código de Familia.
9 Ver artículo 46 del Código de Familia.

10 Caso en el que el notario da fe de la defunción o de la mayoría de edad según lo dispuesto en los asientos correspondientes del Registro Civil. (TREJOS, Gerardo y ECHANDI, Federico. Op. cit. Pág. 19).
11 Estas causales son clasificadas por TREJOS, Gerardo y RAMÍREZ, Marina (Op. cit. Pág. 275) en cesación voluntaria (cuando existe mutuo acuerdo de los cónyuges o convivientes), cesación necesaria (cuando falta alguno de los supuestos requeridos para la afectación, como cuando se da la mayoría de edad o muerte de los beneficiarios) y la cesación legal (cuando se da la separación judicial o el divorcio).
12 Tribunal de Notariado. Voto Nº 50 de las 9:55 horas del 29 de marzo de 2001.

Divorcio por mutuo acuerdo, por Alejandro Robles

Nuestro Código de Familia estableció causales para regular lo relacionado al divorcio, como, por ejemplo, el atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, la sevicia o la separación judicial por el plazo de un año y, posteriormente, incluyó la causal del mutuo consentimiento, la cual, tiene como propósito dejar en la intimidad de las partes involucradas las razones que dieron origen a la decisión de la ruptura del vínculo.

Ahora bien, con la aprobación del Código de Familia de 1973, se incorporaron las causales de divorcio por mutuo consentimiento, pero se estableció un periodo de cinco años de matrimonio para poder realizar la solicitud correspondiente en sede judicial. Aunado a ello, se dispuso que la sentencia de divorcio no podía declarase hasta seis meses después de haber sido presentado el proceso. Posteriormente, a través de la Ley número 5895 de 1976, se modificó el plazo para optar por el divorcio a tres años[1], así como el plazo de seis meses antes referido para aprobar el convenio[2].

Al referirse a la incorporación de la causal de divorcio por mutuo consentimiento, Gerardo Trejos y Marina Ramírez sostienen que  “[…] la nueva causal de divorcio se apoya en una determinada concepción del matrimonio: el fundamento de éste debe ser el amor, exclusivamente, pues la “affectio maritalis” es condición necesaria para la felicidad de los esposos y para la de sus hijos […]”[3].

Así las cosas, se optó por buscar una solución jurídica, a saber, el divorcio o la separación por mutuo consentimiento, para aquellos casos en los que la institución y, sobre todo, los fines del matrimonio ya no sean útiles o se encuentren debilitados. Partiendo de lo anterior, encontramos que el artículo 48 del Código de Familia vigente establece las causas que serán motivo para decretar el divorcio, y en su inciso 7 ordena que “El mutuo consentimiento de ambos cónyuges” es una de las causales para disolver el vínculo conyugal. En ese sentido, la Sala Constitucional ha señalado:

“[…] Resulta claro entonces, en primer término, que los costarricenses -cuya voluntad fue plasmada por la Asamblea Constituyente de 1949 en la Carta Magna- conciben a la familia como el elemento fundamental de la sociedad, y al matrimonio como pilar y base esencial de la familia, razón por la que le asignó al Estado la responsabilidad de garantizar su tutela. En atención a este concepto, el legislador no sólo definió los principios por los que sería regulada la actividad relacionada con la familia y el matrimonio -unidad de la familia, interés de los hijos, de los menores e igualdad de derechos y deberes de los cónyuges; todos previstos actualmente en el artículo 2 del Código de Familia-, sino que también aseguró la necesaria intervención del Estado en los casos en que lo estimó necesario […]”[4].

Trejos y Ramírez consideran que el mutuo consentimiento es la expresión de la existencia de una causa que preferirían no hacer pública, de forma tal que no tienen cabida las nociones de culpabilidad o inocencia de los esposos[5].

De esta manera, el contrato de disolución de matrimonio sería el contrato a través del cual los dos esposos deciden, mutuamente, librarse del vínculo matrimonial[6].

Ahora, dentro de los requisitos exigidos para poder dar trámite al divorcio por mutuo consentimiento se encuentran la escritura con el convenio de disolución y la solicitud ante el juez respectivo. Previamente se requería, además, al menos 3 años de matrimonio. Sin embargo, este último fue declarado inconstitucional a través de la sentencia 2008-16099 de la Sala Constitucional.

En general, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 819 y siguientes del Código Procesal Civil, el divorcio por mutuo consentimiento se sujetará al procedimiento establecido para la actividad judicial no contenciosa. Dicho proceso, en esencia, comprende los siguientes pasos:

1.                  El proceso inicia con la presentación de un escrito por el interesado, que debe contener la pretensión correspondiente y acompañarse de los documentos necesarios.

2.                  Si es necesario, se dará audiencia a alguna persona, por el plazo de tres días.

3.                  Cuando existan menores de edad involucrados, se da audiencia al Patronato Nacional de la Infancia.

4.                  De oficio, el juez puede ordenar la realización de cualquier prueba.

5.                  Listo el expediente para resolver, el juez debe decidir lo pretendido en el plazo de 10 días.

Ahora bien, concretamente para el proceso de interés se aplicarán las siguientes reglas:

1.- Junto con el convenio en escritura pública, deben presentarse las certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 819 del Código Procesal Civil. Además, deben presentarse la certificación de bienes inmuebles.

2.- El Patronato Nacional de la Infancia se puede oponer a la aprobación del convenio en lo relativo a los menores, en ese caso, debe proponer las modificaciones correspondientes, lo que se pondrá en conocimiento de los padres, para que se pronuncien dentro de tres días.

3.- El Tribunal puede ordenar que se complete o aclare el convenio, si es omiso u oscuro en los puntos señalados.

4.- El Tribunal no puede otorgar a las partes un plazo perentorio para que corrijan o aclaren el convenio, sino que se debe limitar a realizar la prevención correspondiente y, si pasados tres meses, no se cumple lo advertido, deberá archivar el asunto, sin perjuicio de que el mismo acuerdo sea homologado posteriormente[7].

5.- La autoridad judicial puede resolver en cualquier momento el divorcio, sin que tenga que esperar que transcurra algún plazo.

6.- Lo convenido respecto a los hijos puede ser modificado por el Tribunal.

7.- Si el Tribunal deniega la homologación, debe hacerlo en resolución motivada.

8.- El juez no puede decretar el divorcio y, al mismo tiempo, dejar sin efecto las cláusulas del convenio que considere contrarias al orden público, pues ello implicaría sustituir la voluntad de las partes. Lo anterior, a excepción de las cláusulas que lesionen el interés de los menores.

9. - Si no hay oposición a la solicitud y el convenio es procedente, la autoridad judicial aprobará el convenio y decretará el divorcio en resolución razonada que no requerirá las formalidades de una sentencia, pero tendrá carácter de esta. En caso de oposición, la sentencia se dictará con todos los requisitos del artículo 155 del Código de Procedimientos Civiles.

10.- La sentencia que aprueba el convenio y decreta el divorcio, una vez firme, se comunica al Registro Público y al Registro Civil, a través de ejecutoria.

Debe añadirse que lo acordado en un convenio de divorcio ante notario público, una vez homologado por la autoridad judicial, tiene fuerza de ley entre las partes. Así, el incumplimiento de lo pactado puede dar lugar al reclamo de daños y perjuicios. Respecto del vínculo conyugal, lo acordado, una vez que ha sido homologado, tiene la fuerza y efecto de la cosa juzgada material, de forma tal que se extingue el vínculo matrimonial.

Lo convenido en cuanto a la guarda, crianza y educación de los hijos; la falta de capacidad de los padres para ejercerlos; y, las relaciones entre padres e hijos y alimentos, podrá ser modificado por el tribunal, en virtud del interés superior de los menores involucrados. Ahora bien, lo resuelto no adquiere carácter de cosa juzgada, por lo que puede ser modificado de acuerdo a la conveniencia de los hijos o por un cambio de circunstancias[8].

Por último, el convenio solo puede ser impugnado por dos razones. Por un lado, puede ser cuestionado por la existencia de vicios en el consentimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 842 del Código Procesal Civil. El otro motivo por el cual el convenio puede ser impugnado es por la existencia de acuerdos lesivos para los menores, esto en virtud del principio de protección del interés superior del menor.

Ahora bien, el Tribunal de Familia ha admitido la posibilidad de impugnar el acuerdo por la pérdida de actualidad[9].

Grosso modo podemos afirmar que la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la causal de divorcio por mutuo consentimiento pretende brindar a las parejas que se quieran dispensar de la vida en común una solución jurídica más ágil, pacífica y confidencial, la cual se encuentra regulada en el artículo 48, inciso 7 del Código de Familia, y, para su cristalización resulta indispensable el mutuo consentimiento. Para efectuar el divorcio por mutuo consentimiento, se deben cumplir los siguientes requisitos: convenio en escritura pública que cumpla las exigencias del artículo 60 del Código de Familia y presentar una solicitud o petición de divorcio por mutuo consentimiento.

Por otra parte, el divorcio por mutuo consentimiento se debe sujetar al procedimiento establecido en el Código Procesal Civil para la actividad judicial no contenciosa. Lo pactado entre las partes tiene fuerza de ley, y tiene la virtud de disolver el vínculo conyugal, además tiene el carácter de cosa juzgada en cuanto a estos aspectos; sin embargo, nunca la adquiere respecto de las cuestiones que atañen a los menores de edad.

Y una vez suscrito el convenio prácticamente se torna inexpugnable, de tal forma que únicamente puede ser cuestionado si existen vicios en el consentimiento, en los términos del artículo 842 del Código Procesal Civil, o si hay oposición porque el clausulado vulnere derechos de los menores. Una vez homologado, la sentencia que lo hizo puede ser casada o apelada.

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[1] Artículo 46: “[...] El divorcio por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de tres años de celebrado el matrimonio y deberá presentarse al Tribunal el convenio en escritura pública en la forma indicada en el artículo 60 de esta ley. El convenio y la separación, si son procedentes y no perjudican los derechos de los menores, se aprobarán por el Tribunal en resolución considerada; el Tribunal podrá pedir que se complete o aclare el convenio presentado si es omiso, oscuro en los puntos señalados en este artículo de previo a su aprobación.”

[2] Solís Madrigal, Milagro. El divorcio y la separación judicial por mutuo consentimiento, Investigaciones Jurídicas, San José, 2008, p. 52-61.

[3] Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Derecho de Familia Costarricense, Juricentro, San José, 1998, p. 43.

[4] Sala Constitucional, sentencia número 0105-98 de las diez horas doce minutos del nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho.

[5] Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Derecho de Familia Costarricense, Juricentro, San José, 1998, p. 343

[6] Trejos Salas Gerardo. Derecho Notarial y Registral de la Familia, Juricentro, San José, 2008, p. 162.

[7] En ese sentido, consúltense las sentencias 129-1993 de 09:55 horas de 23 de abril de 1993, dictada por el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera y 392-2006 de 11:00 de 29 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal de Familia. Igualmente, véase Trejos Salas, G. y Ramírez Altamirano, M. Op. Cit., p. 348.

[8] Trejos Salas Gerardo. Op. Cit., p. 357.

[9] Sentencia 392-2006 del Tribunal de Familia, citada.